第五章 ：公法介入涉外僱傭契約作為勞工保護之手段
第四節 ：國際私法中的公法介入
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用J. G. Starke 的定義：「國際法大部分是包括國家在其相互交往關係中，認為應 該遵守並經常遵守的原則與規則的法律之總體，並包括：1.有關國際組織運作以 及國際組織相互間即與國家或個人間關係的法律規則；2.某些國際社會關切的非 國家的個體及個人的權利義務的法律規則。」個人在國際法上有其地位，不再僅 是國際法的客體，國際法在少數戰爭罪刑也直接課予個人義務349。
在海洋法領域，原則上仍以國家作為規範主體，包含本文介紹的海洋法公約、
公海於船遵守協定、跨界魚種協定、負責任漁業行為準則、IPOA-IUU 與港口國 措施協定等，直到ILO 的 C188 號漁撈工作公約都是如此。港口國措施協定也是 以國家為規範主體，要求各締約國遵守一定的規則，包含檢查漁船與各種防堵 IUU 漁撈活動的措施，最核心的就是拒絕入港，並可以拒絕卸漁、轉運、包裝、
加工、出口，甚至是加油、維修、乾船塢(drydocking)等港口服務。不過港口國協 定的運作讓國家作為規範主體的原則發生鬆動，因為不論漁船是自然人或法人所 經營，只要是遠洋漁撈而有進入外國港口必要的船舶，各國都可以（若為締約國 則必須）基於主權要求該漁船接受檢查，以及在違反規定時拒絕入港。雖然港口 國措施協定仍以國家為規範主體，但相對於過去僅間接透過要求船旗國履行義務 的模式，在國際幾乎全面透過港口國防堵的前提下，只要是需要進入外國港口的 船舶，都會更直接地受到本協定規範效力所及。
是以，未被國內法化的相關國際公約規定，即外國未能透過貿易手段施壓我 國提升的國際標準，我國漁船船主確實可以在公海上主張船旗國管轄，然而一旦 遇有補給、停留、卸貨等需求必須進港時，有締約的港口國就會根據港口國措施 協定或漁撈工作公約，以其對於港口的主權，搖身一變成為公約的執法國。這是 公約課予港口國的義務，在漁撈工作公約的締約國慢慢增加，並切實執行一段時 間之後，非締約國的漁船可謂「躲得了一時，躲不了一世」。
第四節：國際私法中的公法介入
國際私法領域中，各國的衝突法規則都會設計公法介入的空間，以確保本國 強行法在一定條件下，適用於以外國法為準據法的涉外民事法律關係。其目的無
349 丘宏達，同註 20，頁 4-5。
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他，自然是由於強行法可能代表本國的重要公共利益或憲法價值，而被認為不應 遭到外國法架空。類似的設計也可見諸民法中強行法與公序良俗條款，都是為了 將本國憲法中重要的基本權或公益，貫徹於所有私人法律關係當中。
第一項：不同類型的公法介入
本文大致將公法介入國際私法分為三種形式：即刻適用法、強行法與公序良 俗，不過這並非精確的分類，因為其內容與概念互有重疊，甚至即刻適用法的定 義也尚有廣狹之別。若要較精確而言，即刻適用法與後兩者的層次不同，應獨立 觀之。而後才另外區分強行法與公序良俗的概念，原則上法有明文即屬前者，法 未明文則為後者，進一步就此兩者處理國際公序之問題。
即刻適用法的層次不同於強行法與公序良俗，出於「即刻適用」的特性，是 立法者設定某規範應直接適用於特定涉外民事法律關係。此時雖然規範也是強行 法的形式，但毋庸處理準據法為何，及是否涉及國際公序而適用的問題，相反地，
在面對特定涉外民事法律關係時，即刻適用法會優先、直接適用，換言之，即刻 適用法完全不管衝突法規則的適用結果。
相對地，強行法與公序良俗之應用須先處理衝突法規則的適用結果，如果準 據法為法庭地法，則與外國公法衝突的問題原則上不存在，因為該民事法律關係 就是直接適用法庭地法；而若準據法非法庭地法，管轄法院就必須思考法庭地法 應如何與外國公法調和的問題。如果一概適用法庭地強行法，則該涉外民事法律 關係受到雙重限制，會發生累積適用法庭地法與準據法的疑問；但另一方面，強 行法保護者，可能涉及重要公益或不可侵犯的憲法價值，亦難期管轄法院一概排 除法庭地強行法之適用350。國際私法學因此以國際公序作為區分標準，要求應以 違背本國涉及國際公序的強行法或公序良俗為限，管轄法院始得依其本國規範或 憲法價值，排除外國法的適用。就此我國以涉民法第8 條概括處理之，歐盟則以 羅馬一號規則壓倒性強行規範與公序良俗處理。
350 參考第四章第三節第二項第四款：即刻適用法、強行法與公序良俗。
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第二項：外籍漁工僱傭契約的公法介入
上述公法介入私法的區分與適用方式，我國與歐盟大同小異，在國際私法學 的解釋與運用，除了即刻適用法的概念仍有擴張的趨勢以外均大致相同351。在外 籍漁工的僱傭契約中，公法介入的問題過去困擾我國主管機關許久，各法律解釋 機關口徑一致地表示勞基法適用於境內僱用但不適用於境外僱用，理由竟是境外 僱用的類型「尚不宜以抽象之管轄權觀念將境外海域之漁船視為我國領土之延 伸」，毫無國際私法對於公法適用的基本觀念。綜合本文以上的內容，於此簡要 進行外籍漁工適用我國公法的分析。
我國直接規制外籍漁工的規範，從法律到法規命令、行政規則為數不少，包 含就業服務法中對於僱用外國人的所有限制、臺灣地區與大陸地區人民關係條例 僱用大陸人的限制，以及漁業法、遠洋漁業條例，乃至於境外僱用管理辦法與大 陸船員管理辦法等均屬之。這些直接規制涉外民事法律關係的強行法，即是不論 衝突法操作結果而直接適用於外籍漁工的即刻適用法。事實上我國對於外籍移工 的管制，以即刻適用法的形式規定得相當緊縮，外籍漁工的勞務契約範本甚至嚴 密到準據法與管轄均有直接規定。惟此契約範本的性質與法律位階都尚有疑慮，
若為法規命令不排除違反法律保留的可能性，若為行政指導亦不具有強制力。在 實務上經常勞雇雙方簽有兩份契約，一份應付主管機關、一份實際執行，此時當 事人真意可能取代本條內容，而回歸契約衝突法的選法自主原則352。
至於其他類型的強行法是否適用，應從契約準據法開始思考，若準據法為我 國法，自然應適用我國勞動保護之相關規定，不論是境內僱用或境外僱用皆然；
若準據法為外國法，一旦涉訟於我國法院，則我國法院須判斷我國勞動法是否適 用，此時應依據國際公序的概念，評斷該強行法是否具有不可侵犯的憲法核心價 值或重大公益。學者提到勞動契約的屬地性乃是關鍵考量因素，原則上該僱傭關 係應在法庭地通常履行契約，並且涉訟於法庭地，才有以外國法為準據法仍須遵
351 可參考註 291 之學者見解。
352 遠洋漁業條例第 26 條第 3 項授權制定境外僱用管理辦法，境外僱用管理辦法第 6 條第 2 項 再授權制定契約範本，由契約範本第9 條第 4 項規定準據法依中華民國法、管轄法院為中華民 國法院。詳見第三章第三節第三項第三款第二目：其他下級規範。
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守我國重要強行法的必要353。
綜上所述，不論是境內僱用或是境外僱用，只要在我國本土或是在公海懸掛 我國船旗的漁船上履約（依據海洋法公約應由我國管轄，亦有稱浮動領土），我 國強行規範仍有依涉外民事法律適用法第8 條介入之空間，只要涉及憲法核心價 值或重大公益，若不予適用即違背公序良俗時，即應適用。而若是以我國法為準 據法的僱傭契約，從準據法(applicable law)的內涵觀之，當然適用我國規範僱傭 關係的相關法令。結論而言，外籍漁工的法律適用順序為：1.若有即刻適用法，
則在我國領土的勞工均直接適用。2.判斷準據法是否為我國法，若肯定即適用我 國管制僱傭契約的規定，若否定則適用他國法，但不影響我國即刻適用法的適用。
3.若個案適用外國法將違背我國重要的憲法價值（公序良俗），則涉訟於我國法院 時，法院仍可排除適用。我國強行法在三個層次當中，都有介入涉外僱傭契約的 可能性，應一一檢驗，始可得到公法是否適用於外籍漁工的結論。
就此，我國直接以契約範本將境外僱用外籍漁工的準據法規定為我國法，卻 又在勞動保護的領域表示「非我國領土延伸」而不適用勞基法，顯然有所矛盾。
我國主管機關的解釋意在排除外籍漁工對勞基法之適用，但事實上在規範文義或 體系均沒有如此解釋的空間。符合法律解釋的正確作法應依勞基法第3 條第 3 項，
以「適用本法確有窒礙難行」而由主管機關公告排除適用勞基法，目前國內已有 部分行業與許多行業內特定工作者排除適用354。不過這些被排除的勞工多數都還 有制定其他專法保護，而且勞工安全衛生的相關規定亦未排除適用，在立法論上 主管機關宜考慮另訂專法，以此取代包含勞基法、勞保、勞退、職業安全衛生等 相關法律的適用，避免掛一漏萬，也避免現行解釋上的矛盾。
第三項：外國法的域外效力
第三項：外國法的域外效力