第四章 ：涉外僱傭契約的勞工保護
第一節 ：定性
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第四章：涉外僱傭契約的勞工保護
整理我國管制外籍漁工的法制後，可以知道境外僱用與大陸漁工的勞動條件 都有專法保障，而境內僱用則適用勞基法。不同類型的外籍漁工究竟應適用哪部 國內法，實際上都是主管機關政策性拍板定案即直接決定境內僱用適用勞基法，
而境外僱用適用專法。直到107 年勞動部召開專家學者會議，似仍採過去一貫見 解。與之相對，大力提倡境外僱用漁工納入勞基法的民間團體，也只以政治手段 透過遊說、集會遊行等方式爭取。但從官方到民間卻始終未見國際私法對於公法 介入的體系性思考。
就此，公法介入國際私法成為境外僱用漁工應思考的問題，首先在國際私法 領域內，境外僱用漁工是否均可定性為僱傭契約？又公法介入的手段有哪些？如 果定性為僱傭契約，管轄法院是否可能直接以法庭地法的勞動保護介入？準據法 的決定（民事法律關係應適用之法律）又扮演甚麼角色？以上本章將要處理的這 些問題，可以見到歐盟在管轄與準據法統一的區域立法中，設計了許多勞工保護 機制；同時在決定管轄與準據法的過程中，也可以看到許多借用國際公法對國家 領土認定的見解。歐盟以區域立法的國際公法形式統一國際私法，又在國際私法 領域中借用國際公法的領土概念，最後透過國際私法的規定將內國公法引入私人 契約的公法干預。國際法領域的公私法交錯在此形成有趣的樣貌。
第一節：定性
理論上管轄作為程序事項應優先於事件定性，但由於管轄經常受到事件定性 影響，因此架構上究應將定性問題至於管轄之前後，沒有絕對的答案。例如允許 勞工在其通常履行契約義務之地起訴，決定管轄的規範中常見到特別保護勞工的 規定，讓勞工作為原告起訴時，不用完全受到一般管轄的以原就被原則限制。當 事件被定性為僱傭契約爭議時，管轄相對於一般管轄或契約之管轄會有所擴張，
以便於勞工做為原告時，選擇起訴法院可以更加便利。
同樣定性與準據法也難以定其先後，原因在於不同國家的準據法可能導致相 異的事件定性結論。具體而言，若先以法庭地法為事件定性，但嗣後確定準據法
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為外國法時，可能造成法體系扞格的問題；而若欲先定準據法，但國際私法之準 據法確定多依事件性質而有不同，不先確定事件之法律性質，則亦經常無從確定 準據法。如此看來，定性乃是貫串管轄與準據法的重要問題，難謂有先後之別，
而三者之間的交錯關係只能透過立法或解釋技術解決，以下簡要介紹定性之理論 後，嘗試處理外籍漁工的定性問題。
第一項：定性問題之意義
1981 年德國學者 Kahn 以潛在的法律衝突開啟法律定性的討論，1987 年法 國學者Bartin 亦發表「國際私法上之法律關係定性論」，除了詳細討論定性相關 問題，更認為即使各國統一國際私法，仍會因為對於法律概念定義的不同而導致 法律衝突166。由於規範是透過語言堆疊呈現出的文字排列，所以必然無法作到毫 無理解上的歧異，即便是在相同法律架構中都會出現規範不明確的問題（如大法 官解釋中層出不窮的法律明確性、授權明確性等爭議），更遑論不同文化中，對 於概念的理解必然有所不同。過去曾經發生一些定性問題的重要爭議，如167：
（一）Anton v. Bartolus
英屬馬爾他籍夫妻結婚時將住所設於馬爾他，後移居法屬阿爾及利亞，丈夫 曾於阿爾及利亞購置不動產病死於該地。妻子其後在法屬阿爾及利亞依英屬馬爾 他法律起訴，請求給予四分之一之不動產。依法國國際私法原則，本案若定性為 夫妻財產制問題，應依英屬馬爾他法，妻子有請求權；但若定性為不動產繼承法 律關係，則應適用不動產所在地法（法國法），而法國法未規定此請求權。
（二）Horn v. North British
當事人自倫敦購買火車票前往蘇格蘭格拉斯哥，在蘇格蘭的發生車禍中受傷，
遂在英格蘭對鐵路公司提起違反契約義務之訴訟。若定性為契約關係，則受訴法 院應適用契約之準據法或適當之法，若解釋為侵權行為則應累積適用英格蘭法及 蘇格蘭法。
166 劉鐵錚、陳榮傳，國際私法論，修訂六版，三民，2018 年 8 月，頁 542。
167 劉鐵錚、陳榮傳，同前註，頁 543-544。林益山，國際私法上定性問題之探討，軍法專刊，
第42 卷第 7 期，頁 4-5。曾陳明汝，選擇適用法律之先決問題－國際私法上法律命意之衝突，
收錄於：國際私法原理（上集），學林，2003 年 6 月，頁 327-330。
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（三）De Prayon v. Koppel
當事人就應適用德國法之契約案件於英國法院提起，若依德國法已罹於時效、 characterisation、classification 稱之，德國學者稱 qualifikation168。就其定義，狹義 的看法認為僅限於衝突規範的涵攝，較廣義的看法傾向定義為「對於衝突規範的
169 MünchKommBGB/Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 497. 另應辨析的概念為衝突規範
(Kollisionsnorm)與實質規範(Sachnorm)，前者僅具有指示 (Verweisung)功能，後者則是相對於衝 突規範之概念，是可以將生活事實涵攝於規範後得到實質法律效果的規範。可參照：
MünchKommBGB/Sonnenberger, Einl. IPR Rn. 495-496.
170 賴來焜、杜家駒，再論國際私法上侵權行為「地」之確定，收錄於：國際私法、法律哲學與
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之外，也有進一步將準據法的適用範圍納入定性概念範疇的見解173，其源自於程 序法與實體法的區分。因為作為準據法時，將實體法適用在個別涉外事件並無問 題，但程序法規範內國訴訟相關程序，適用之主體為人民、行政機關以及司法機 關，基於其公法特性，在本國提起的案件當無適用外國程序法之理。是以在個案 經過前述兩步驟確定準據法之後，仍須就該準據法加以區分定性程序法或實體法 性質，並確保其適用範圍限於實體法，前述案例三即為典型。
第二項：定性理論
最早提出定性理論的德國學者 Kahn 與法國學者 Bartin 都採取法院地法說 (lex fori)，而後許多學者基於主權的立場從之，其認為為了確保法院地法對國際 私法的控制，內國法院對於受理案件之定性，應依內國法律確定法律性質，故採 法院地法說。此說優點是對於內國當事人提供較好保護、能夠貫徹本國法制，而 且簡單直接，法院不需要評估複雜的衝突法的適用或是處理外國法的解釋問題。
但若法院地法欠缺外國法之具體法律制度時（如許多國家沒有民法不當得利之設 計），仍適用內國法加以定性後以外國法為準據法，反而可能使當事人之間的爭 議無法解決，造成扭曲外國法的疑慮。因為完全不嘗試與外國法制度互動，不同 法院也有可能對同一案件事實做出完全相反的判決，無助於判決一致的國際私法 理想。
因此有學者提出本案準據法說(lex causae)，認為法律關係之定性，應依本案 準據法決定案件性質，因為難以想像法律關係依內國法定性後，再要求他國法律 依內國法定性的結論加以適用。若國際私法既已指定外國法作為準據法，為確保 事件適用外國法律體系不致發生偏差，自應以該國法律作為定性標準。與法院地 法說類似的是，此說的適用也相對單純，僅需參照內國國際私法之規定便可以決 定準據法，同時也可依該準據法定性。但有疑問的是準據法經常以事件性質加以 決定，如果無法先決定事件性質，究竟應如何決定準據法？
也有拋棄以單一實定法定性的見解，依分析法理學及比較法(Analytical jurisprudence and comparative law)確定者，其認為透過分析與比較各國國際私法，
173 劉鐵錚、陳榮傳，同註 166，頁 551-554。陳隆修，論國際私法有關定性之問題，臺大法學 論叢，第17 卷第 2 期，1988 年 6 月，頁 242-243。學者陳隆修雖對於定性之步驟沒有定見，但 另有提及英國學者Graveson 主張的四步驟，亦值得參考。
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可以得到普遍適用之一般原則，透過這些原則對法律關係加以定性後，就可以進 一步彈性地適用在各國法律體系中，俾能解決不同國家法律體系差異的問題。此 見解沒有供法院直接運用的實定法，並要求法院比較各國的法律體系差異，顯然 會造成過多負擔。而普遍適用的一般定性法則是否存在容有疑問，如時效屬於程 序法或實體法規範、未成年結婚應得父母同意屬於婚姻實質要件或形式要件，這 類政策決定的法律差異仍難以解決。
從實務運作的觀點來看，以實定法作為依歸加以調整仍然是較為實際的做法，
有學者進一步提出初步及次步定性說(Primary and secondary characterization)174， 主張初步依法院地法定性，並在決定準據法時依該本案準據法進行第二次定性，
Bartin 在 1930 年也提出了類似的修正見解175。在次步定性的階段依該準據法為 法律關係定性的好處是可以避免不同法律體系的衝突，不會發生根據 A 法體系 定性後再去適用B 法體系的疑慮，一定程度解決了部分法庭地法說的問題。但較 困擾的是初步定性與次步定性之界線，如未成年子女結婚之父母同意或消滅時效 等問題，就可能發生初步定性或次步定性的見解差異。
類似的二階段定性理論，尚有學者介紹德國通說所採功能定性說(funktionale Qualifikation)，結合法庭地法說與比較法說，以法庭地法作為查考法規範目的的 起點進行初步定性，並在第二階段的細緻定性，要求法官應比較內國與外國法的 規範目的與內涵，使得確定法律爭議在衝突法中應如何定性176。這個方法與初步
類似的二階段定性理論，尚有學者介紹德國通說所採功能定性說(funktionale Qualifikation)，結合法庭地法說與比較法說，以法庭地法作為查考法規範目的的 起點進行初步定性，並在第二階段的細緻定性，要求法官應比較內國與外國法的 規範目的與內涵，使得確定法律爭議在衝突法中應如何定性176。這個方法與初步