第五章 外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償
第三節 外國人國境管制之國家賠償救濟
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性不作為訴訟之存在，且其性質應較近似行政訴訟法第 8 條之一般給付訴訟，其 要件於實務上明確揭示為重大損害性、補充性、公法上請求權基礎；另學理上則 有學者劉宗德認應適用日本法之蓋然性、重大損害性、補充性等三要件。
本案因當事人恐面臨行政機關依法應廢止其居留許可及得強制驅逐出國之 不利處分，直接剝奪其在臺居住權及子女見面權並間接影響工作權及財產權，且 上開處分尚未作成而欠缺其他救濟途徑以為禁止，故具蓋然性、重大損害性、補 充性等三要件，管見認為應得提起預防性不作為訴訟。
第三節 外國人國境管制之國家賠償救濟
學說上對於國家責任理論主要分為「國家無責任論」600、「國家代位責任論」、
「國家自己責任論」，我國有關公務員不法行為所生國家責任部分，係採「國家 代位責任論」，又稱過失責任論601；另有關公有公共設施管理欠缺所生國家責任部 分，我國則採「國家自己責任論」，屬無過失責任602。又實務見解認為人民於請求 國家賠償前，尚無須先行提起訴願及行政訴訟，請求國家賠償與行政爭訟之救濟 程序係屬併行制度，兩者並無先後次序之分603。
另外國人亦得提起損害賠償之訴，但前提要件係依條約或其本國法令或慣例，
我國人民得在該外國享有該國之國民待遇，實務見解認為學說、判例等亦得採為 認定依據，且如我國審理法院所不知者，該外國人有舉證責任，但法院亦得依職 權調查604。而國家賠償與損失補償並不相同，後者係指適法之公權力行為造成人
600 基於國家不會犯錯之理由，故國家對人民無需負擔法律責任，法治國家均不採此說。
601 國家代其所僱用之公務員賠償受損害之人民，但以公務員有故意或過失為前提。
602 李震山，行政法導論，修訂第 11 版，三民書局，2019 年 2 月 22 日，頁 498-499。
603 臺灣高等法院高雄分院 99 年度上國易字第 2 號判決：……準此，人民對於公務員為（或不為）
行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序尋求救濟外，亦得 依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。
604 法務部法律字第 10400137790 號函：國家賠償責任對於外國人係採相互保證之平等互惠原則，
於條約或法令有規定或該國慣例、學說、判例，亦得為認定依據，外國人本國之法令或慣例為法 院或賠償義務機關所不知者，其有舉證責任，但法院或前述機關亦得依職權調查。
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民權益之損失，國家應負起損失填補責任之制度605。
第一項 國家賠償類型及要件
首先就國家賠償責任之類型而論，依據國家賠償法第 2 條第 2 項及第 3 條第 1 項規定，國家賠償責任主要可分為「關於公務員執行職務行使公權力」及「關 於公有公共設施之設置或管理」等兩大類型，其中前者係採「過失責任主義」606， 後者為「無過失責任主義」607。因本文旨在探討國境管制之行為形式及後續救濟，
爰未涉國境管制行為之公有公共設施將不納入討論。
有關公務員執行職務行為之國家賠償責任，依據國家賠償法第 2 條第 2 項規 定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，
或公務員怠於執行職務致人民自由或權利遭受損害者，國家均應負損害賠償責任。
基此，公務員執行職務行為之國家賠償責任可再分為第 2 條第 2 項前段所稱之公 務員「積極」執行職務與同條項後段之公務員「消極」執行職務等 2 類，分述如 下。
ㄧ、公務員積極執行職務
公務員積極執行職務所生之國家賠償責任要件，已明定於國家賠償法第 2 條 第 2 項前段，相關要件分別為「公務員執行職務行使公權力」、「行為須為不法608」、
605 針對損失補償制度，學者劉宗德再依其補償目的及原因而區分為「犧牲補償」及「社會補償」
等兩類，前者為人民權益因公益理由而受有特別犧牲之損害，而國家負起損失補償責任之法理基 礎則為衡平考量，土地徵收之損失補償即為常見案例；後者則係國家基於社會福利或社會政策等 目的而設計之補償責任，故稱之為社會補償。其與犧牲補償最大差異係後者縱無法律有補償之明 文規定，受損失人民仍得基於因公益之特別犧牲而行使損失補償請求權，如「徵收補償原則」， 而社會補償則須相關法律明定請求權之規範時，人民方得主張，且補償額度並非基於人民所受損 害之範圍，而係考量國家政策，如犯罪被害人之犯罪被害補償金。劉宗德，制度設計型行政法學，
元照出版社，2009 年 5 月，頁 240-270。
606 最高法院 92 年度台上字第 1572 號判決。
607 最高法院 85 年度台上字第 2776 號判例。
608 所謂「不法」與「違法」之意涵相當，係指公務員行為違反國家行為規範或法定之法律原則者。
劉宗德，制度設計型行政法學，元照出版社，2009 年 5 月，頁 245。
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而獲勝訴判決，並以移民署所屬公務員於訂定上開一覽表時有故意或過失未列入 梅毒項目為由，據此求國家賠償。案經臺灣高等法院審認上開契約之訂定為私法 契約之參考內容，非屬公權力行為，且該契約係機關所為，尚難謂為特定公務員 執行職務行使公權力之行為616。
其次則為「須行為人有故意或過失」，針對公務員不法侵害人民之自由或權 利，我國立法例係採「過失責任主義」，即以該公務員出於故意或過失者為限，
國家賠償責任方成立。多數學者均主張國家賠償法第 2 條第 2 項所稱之故意或過 失，可參照刑法第 13 條及第 14 條之規定617。過失即係指依情節應注意能注意而 不注意者，或對於不法侵害行為之事實，雖預見其發生，但確信其不發生者。
另有關舉證責任之分配部分，實務見解認為依據「舉證責任分配」原則，權 益受損害之人民僅須證明公務員有侵害行為存在為已足，加害之公務員實應證明 其行為之適法方得免責，故應由公務員負擔其行為係適法之舉證責任618；學者劉 宗德則從民法第 184 條第 2 項規定進行推導，如公務員之行為係屬不法，因公務 員負有依法執行職務之義務，原則即可推定該公務員具有過失，而應由該公務員 舉反證證明其行為係適法619。
晚近國境管制案件上，亦出現舉證責任轉嫁之判決，如臺灣臺北地方法院 104 年度國簡上字第 1 號判決揭示，於考量待證事實之性質、當事人間能力、證據偏 在一方、蒐證及因果關係證明之困難因素，參照民事訴訟法第 277 條但書規定，
616 臺灣高等法院 105 年度上國易字第 3 號判決：國家依國家賠償法第二條第二項前段規定所負
損害賠償責任，係就公務員職務上侵權行為所負之間接責任，必先有特定之公務員於執行職務行 使公權力時，因故意或過失不法侵害人民之自由或權利，該特定公務員之行為已構成職務上之侵 權行為時，國家始應對該受損害之人民負賠償之責任……而系爭範例係受媒合當事人與受任人間 私法契約之參考範例，基於私法自治原則，契約當事人締約、議約或自訂契約內容，固可參考該 範例， 亦得自訂個別磋商條款， 與公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為有間，
何況上訴人亦稱系爭範例係被上訴人制定，顯與特定之公務員執行職務行使公權力無關，揆前說 明，上訴人依國家賠償法第 2 條第 2 項前段請求被上訴人賠償，於法未合。
617 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 719。
618 臺灣高等法院（70）廳民一字第 0649 號：司法院第一廳研究意見：按權利之侵害，以違法為 原則，以適法為例外，依舉證責任分配之原則，主張因公務員執行職務行使公權力之行為，致自 己之權利受侵害者，只須證明權利侵害之事實即為已足，而賠償義務機關則非證明阻卻違去事由 之存在，不得免其責任。
619 劉宗德，制度設計型行政法學，元照出版社，2009 年 5 月，頁 246。
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縮論克服行政便宜主義之問題628，另司法院解釋第 469 號則揭櫫「保護規範理論」， 均有利於人民請求國家賠償。晚近實務判決多有參考保護規範理論之意旨629，且 國家賠償法更將保護規範理論之意旨明定於修正草案內容中630。然學者對上開修 正草案亦有所批評，因怠於執行職務不純然是不作為之態樣，更涵括有作為但卻 係遲延作為、無效作為或持鬆懈怠慢之態度執行職務631。
有關國境管制事件上之公務員怠於執行職務部分，經搜尋最高法院及各地高 等行政法院審理之案件後，發現實務上多為公務員積極執行國境管制之職務行為，
如管制入境、限制出境、驅逐出國、暫予收容、撤廢身分等，致人民之自由或權 利受侵害而提起國家賠償；少數案件方為公務員消極執行職務，經查均為人民主 張限制出境處分之原因事實已消滅，但該管公務員卻怠於廢止限制出境之處分，
致原告出境之權利受損而請求損害賠償，惟因是類案件之原處分機關均為財政部，
故實務上該類國家賠償案件皆以財政部為被告632，較無實務上之爭議案件。
第二項 實務爭議
鑑諸強制出國處分嚴重侵害外國人在臺之居住及遷徙自由，尤其是與國人已 成立婚姻關係之外國人，其家庭團聚權或在臺之工作權等權利將受到剝奪或干預，
主管機關於驅逐該類外國人出國時，更應謹慎處理相關程序，尤應保障其陳述意
主管機關於驅逐該類外國人出國時，更應謹慎處理相關程序，尤應保障其陳述意