第五章 外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償
第二節 外國人國境管制之行政爭訟
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遷徙自由或家庭團聚權。
第二節 外國人國境管制之行政爭訟
第一項 訴願
訴願及行政訴訟均為重要之救濟途徑，兩者構成行政爭訟制度之核心結構。
訴願與行政訴訟間並非審級關係，嚴格而論，訴願僅是撤銷訴訟等部分行政訴訟 之程序門檻，並非行政訴訟之必要內涵490。又人民於提起行政訴訟前，須先經訴 願之程序，旨在給予行政機關自我審查原行政處分是否違法或不當之機會，同時 保護受處分人之權利或利益，並兼及節省司法資源，減輕行政法院之訴訟案件負 擔，此一制度為「訴願前置主義」。另「訴願先行程序」則謂提起訴願前，應依 法律規定之先行程序提起救濟，仍有不服者方得提起訴願491。
縱訴願先行程序亦屬廣義之行政救濟程序，但學者認其性質仍為中央法規標 準法第 18 條所揭示之行政機關對人民申請許可案件之處理程序，僅訴願方為行 政爭訟程序之開始，訴願先行程序尚非行政爭訟制度所涵括492。又原處分機關如 於重新審查程序中作出撤銷或廢止原處分之決定，與訴願程序外所為之撤銷原處 分決定不同，前者係依訴願法第 58 條第 2 項，另後者係明定於行政程序法第 117 條，學者則分別稱之為「救濟決定」及「職權撤銷」493。
晚近司法實務就行政自我省察或矯正程序之定性，究為訴願程序抑或係訴願 先行程序，係以「事件性質」而定，不以該行政自我省察之程序規定有如同訴願 程序規定為必要494。而在入出國管制之相關處分中，如禁止入國或驅逐出國處分，
490 李建良，行政訴訟序說（上），月旦法學教室，第 186 期，2018 年 4 月，頁 34-45。
491 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 621。
492 吳志光，行政法，修訂 9 版，新學林，2019 年 3 月，頁 364。
493 吳志光，行政法，修訂 9 版，新學林，2019 年 3 月，頁 380。
494 最高行政法院 107 年 4 月份第 1 次庭長法官聯席會議：……據此可知，就法律所規定之行政
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起諸多爭議及學說歧見，此部分將置於本節後段析論之509。
最後有關「不屬於免除訴願程序」之要件中，按移民法第 38-2 條規定，受 收容人之收容異議事件及不服暫予收容事件無須經訴願程序，可直接向司法機關 請求救濟，其立法理由指出為強化對人身自由之保障，對於行政機關所為之收容 處分，其救濟程序著重簡便迅捷，故移民法之收容異議程序明定受收容人得立即 向法院請求救濟，取代傳統行政爭訟救濟程序510。基此，有關移民法、兩岸人民 關係條例及港澳關係條例所定之收容聲請事件511，得免除訴願及先行程序，受收 容人可直接向司法機關提起行政訴訟。
二、實務爭議
現行移民法第 36 條第 1 項及第 2 項分別明定 2 款「應」及 9 款「得」強制 驅逐出國之事由；同條第 4 項則規範於強制驅逐已取得居留或永久居留許可之外 國人出國前，除有該項但書所定 4 款情形者外，均應召開審查會審查之。另上開 審查會係由主管機關遴聘有關機關代表、社會公正人士及學者專家共同組成，同 法第 36 條第 6 項定有明文，且入出境管理機關亦據此訂定「強制(驅逐)出國(境) 案件審查會設置及作業要點」。基此，如境管機關於執行已取得居留許可之外國 人出國前，原則上均應召開強制(驅逐)出國(境)案件審查會，而該審查會之性質 為何，究屬訴願先行程序，抑或因該審查會係由各界人士及專家學者所組成之專 門性委員會，可視同訴願程序；又審查會決議512如與行政救濟之決定相異時，何 者應優先適用，均有深究之必要。
有關上開強制(驅逐)出國(境)案件審查會之規定，移民法第 36 條於 2011 年
509 有關國人配偶得否主張其為利害關係人而具當事人適格之爭點，因課予義務訴訟亦有相同問 題，爰相關討論將置於課予義務訴訟之項下析述之。
510 移民法第 38-2 條之立法理由：基於憲法第八條對人身自由之保障，對於暫予收容處分之救濟，
程序上重在簡便迅捷之審理，如依傳統爭訟程序救濟，恐緩不濟急；又第一項已定明收容異議程 序，賦予受收容人或其親屬立即聲請法院審查決定之救濟機會，以取代傳統之行政爭訟救濟程序。
當事人對暫予收容處分不服者，應依收容異議特殊行政爭訟程序救濟，不得再依行政訴訟法提起 撤銷訴訟、確認暫予收容處分違法或無效訴訟，爰增列第四項規定。
511 依據行政訴訟法第 237-10 條。
512 依據強制(驅逐)出國(境)案件審查會設置及作業要點第 11 點。
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11 月 8 日修正前，針對審查會部分僅明定「得」召開，且得召開審查會之事由亦 僅限定於該法第 36 條所定之 5 款情形；與修正後之規定相較，審查會之召開已 修正為強制規定，且應召開審查會之事由亦涵蓋所有得強制驅逐出國之情形，修 法後對於具居留身分外國人之保障更為全面。經查移民法第 36 條之立法說明略 以：……為進一步保障已取得居留、永久居留許可外國人之居留權益，依公政公 約第 13 條規定意旨，以每案召開審查會審查為原則，例外始得不經審查會審查 逕行強制驅逐出國，……應於強制驅逐其出國前召開審查會審查，並給予當事人 陳述意見之機會，以為強制驅逐出國執行前之「前置審查階段」。
從前揭立法說明觀之，審查會之設置目的係為確保獲居留權外國人之強制驅 逐出國符合正當法律程序，透過執行前之前置審查會召開，強化受處分人陳述意 見權之程序事項保障513，俾符合上開國際公約規範意旨：「……要求國家必須依照 法律進行必要程序，以確保外籍人士不被隨意驅逐出境之權利」514。因此從移民 法第 36 條第 4 項有關審查會之規定，以及審查會為強制驅逐出國執行前之「前 置審查階段」等立法目的而論，審查會之設置目的係於執行驅除出國前更完善保 障受執行人之陳述意見權，強化執行該驅逐出國處分之正當法律程序，尚難謂係 屬訴願先行程序之性質，況移民法並未明定須經審查會程序方得提起訴願，故實 務上不應任意創設法未明定之先行程序「審級」，俾有效保障人民之訴訟權515。 另上開移民法第 36 條修正案之立法說明已揭示審查會為強制驅逐出國執行 前之「前置審查階段」，故有關審查會之規定除係強化對居留外國人之程序保障 外，更係提供行政機關自我省察之機會，透過由外部專家學者及社會公正人士所 組成之審查會，就個案進行重新審查，並由移民署將審查會決議事項通知當事人。
但審查會決議事項如係不予強制(驅逐)出國(境)，並維持當事人居留、永久居留
513 依據強制(驅逐)出國(境)案件審查會設置及作業要點第 10 點。
514 公政公約第 13 條並未限制國家不得將外籍人士驅逐出境，而是要求國家必須依照法律進行必 要程序，以確保外籍人士不被隨意驅逐出境之權利，公政公約第 15 號一般性意見第 10 段認為，
本條宗旨在防止任意驅逐出境，國家僅能依照法律做出驅逐出境之決定。台灣人權促進會，2011 年台灣人權報告--兩公約民間社團影子報告，新學林，2012 年 5 月 1 日，第 127 頁。
515 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 621。
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或定居身分或通知當事人重新申請居留516，因該決議事項並未撤銷或廢止原行政 機關之驅逐出國處分，故原驅逐出國處分之規制效力尚存在，僅係不予執行。基 此，縱審查會認當事人之意見陳述有理由，亦不得撤銷原處分之一部或全部，抑 或發回原處分機關另為處分，僅得決議請原處分機關不予執行，此與取代訴願程 序之其他事件容有相當差異，如公務人員保障法明定受理復審事件之保訓會，其 決定具有撤銷原處分之效力，另移民法亦為明定經審查會之決議事件得排除訴願 法之適用，故尚難謂審查會之審查程序得取代或視同訴願程序517。
另如當事人於審查會審查前或審查時提起訴願，而於訴願審議委員會尚未決 定前，審查會即已作出決議，則應區分該決議是否有利當事人。如該決議係不予 強制驅逐出國，因原處分仍存在但已不執行，訴願審議委員會似應類推適用訴願 法第 77 條第 6 款行政處分已不存在之規定，於程序上作出不受理決定，避免進入 實質審查而以訴願無理由駁回時，造成審查會決議與訴願審議委員會決定出現扞 格之情形；反之，如審查會決議係執行強制驅逐出國，則委員會仍應進行實質審 查，俾確保當事人之救濟權利。
末就強制(驅逐)出國(境)案件審查會之功能以觀，其與訴願制度之目的大致 相同，均為行政自我反省及有效保障人民權利，故其與訴願功能之重疊性甚高；
復因強制(驅逐)出國(境)案件均屬急迫性事件，應如同收容聲請事件般，其爭訟 程序應著重簡便迅捷，倘依傳統爭訟程序救濟，恐緩不濟急。故在審查會之程序、
目的、功能多與訴願程序重疊之下，又基於驅逐出國事件之急迫性，是否應重新 定性審查會於救濟程序上之角色，殊值深究。
學者劉宗德主張在「完整權利救濟保障」法理基礎下，已揭示「權利救濟請 求之排除禁止」及「權利救濟請求之不當限制禁止」等原則，後者係確保人民可 依憲法上之訴訟權向法院請求救濟外，亦禁止不當限制人民行使上開權利，故如 法定先行程序過於繁瑣或層級過多，恐有侵害人民訴訟權之虞，爰對於訴願先行
516 依據強制(驅逐)出國(境)案件審查會設置及作業要點第 11 點。
516 依據強制(驅逐)出國(境)案件審查會設置及作業要點第 11 點。