第五章 外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償
第一節 外國人國境管制之暫時性權利保護
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第五章 外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償
第一節 外國人國境管制之暫時性權利保護
我國對於行政處分之執行，原則係不停止執行，訴願法第 93 條第 1 項及行 政訴訟法第 116 條第 1 項均已揭櫫此一不停止執行原則，另學者吳庚則指出在訴 願先行程序中，因先行程序並非正式爭訟階段，應以停止執行為原則444。故為確 保人民權利得及時且有效獲得救濟，行政爭訟上爰設計有「暫時性權利保護制度」， 人民亦得主張暫時性權利保護請求權，此亦為受公正有效審判權利之最低要求內 容之一445。多數學者均認為暫時性權利保護制度可概分為三大類，分別為行政處 分之停止執行、定暫時狀態假處分、保全程序之假扣押446；部分學者則認為不含 假扣押，而僅有停止執行及假處分447。
另就行政訴訟類型所適用之暫時性權利保護請求權觀之，實務判決已揭櫫應 視訴訟目的而有不同之暫時權利保護方式，如撤銷訴訟應循停止執行制度、課予 義務訴訟則應適用假處分制度448；次就法令面而言，確認行政處分無效之訴訟，
亦準用停止執行制度，另假扣押裁定後，尚未提起給付之訴者應於裁定送達後 10 日內提起，行政訴訟法第 117 條及第 295 條定有明文。故非確認處分無效之其他
444 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 631。
445 劉宗德，憲法解釋與訴訟權之保障－以行政訴訟為中心，憲政時代，第 30 卷，第 4 期，2005 年 4 月，頁 391-444。
446 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 694-696。吳志光，行政法，修訂 9 版，新學林，2019 年 3 月，頁 471。劉宗德，憲法解釋與訴訟權 之保障－以行政訴訟為中心，憲政時代，第 30 卷，第 4 期，2005 年 4 月，頁 391-444。林明鏘，
行政法講義，第 4 版，新學林，2018 年 4 月，頁 457。
447 李建良，行政訴訟序說（下），月旦法學教室，第 187 期，2018 年 5 月，頁 28-44。
448 最高行政法院 106 年度裁字第 1726 號裁定：……其中關於撤銷訴訟，因其訴訟目的在請求法 院撤銷違法之行政處分，並因行政處分之執行不因提起訴願或行政訴訟而停止（訴願法第 93 條 第 1 項、行政訴訟法第 116 條第 1 項參看），為延宕其效力，故以停止執行制度提供暫時權利保 護；至於在課予義務訴訟，因其訴訟目的係為使依法提出之申請最終獲得准許，對於行政機關就 其申請怠於作成准駁處分或作成否准處分之情形，無從以停止行政處分執行之方式達到暫時權利 保護目的，爰以保全程序中之假處分制度提供暫時權利保護，此觀行政訴訟法第 116 條、第 293 條、298 條、第 299 條之規定即明。
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審查標準，其中相關學說及實務見解與現行案件爭點，仍有值得深入探究之空間。
第一項 停止執行
有關停止執行制度之立法目的，係在避免縱本案訴訟未來獲得勝訴判決，但 其因原處分或決定之執行，已對受處分人造成難以回復之損害，故於暫時性權利 保護制度中設計有停止執行之規定452。另有關停止執行之性質，一般認為有「執 行說」及「效果說」等兩種解釋，前者依文義解釋，認為停止執行係指停止行政 處分之執行，因僅下命處分有停止執行之可能，故「執行說」主張形成或確認處 分尚難謂得適用停止執行；又後者則為國內實務及學界通說所採，該說主張停止 執行係阻止行政處分發生效力，無論是法律上或事實上效果，且相關權利義務關 係均不生形成或確認之效果，故「效果說」主張下命、形成或確認處分均得適用 停止執行，我國立法例亦採此說453。
我國行政爭訟上之停止執行規範，係明定於訴願法第 93 條第 2 項及行政訴 訟法第 116 條第 2 項至第 5 項。首先就訴願法所規範之停止執行要件而論，該法 揭櫫須為原行政處分「合法性顯有疑義」或其執行將發生「難以回復之損害」，
且須有「急迫情事」，另停止執行將「不影響重大公共利益」之必要性。其次就 行政訴訟法之要件以觀，該法第 116 條第 2 項及第 3 項分別規範本案「繫屬中」
及「起訴前」之情形，前者之要件包含原處分之執行將發生「難於回復之損害」
且有「急迫情事」，另停止執行須「對公益無重大影響」且「本案訴訟非顯無理 由」；後者則因本案尚未起訴，故較前者欠缺「本案訴訟非顯無理由」之但書要 件。
綜觀上開訴願法及行政訴訟法就停止執行所規範之要件，吾人可歸納出損害
452 最高行政法院 105 年度裁字第 1668 號裁定：其立法目的在避免原告於日後縱使獲得勝訴判 決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。
453 依據行政訴訟法第 116 條第 5 項。
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受處分人育有幼子而有繼續居留俾便照顧之必要，另 1 件則係廢棄原裁定並發回
464，其餘聲請停止執行之案件，均遭最高行政法院裁定駁回。
第二項 假扣押
假扣押制度之立法目的係為保全公法上金錢給付義務之強制執行，此從行政 訴訟法第 293 條第 1 項即可觀之，該制度係源自民事訴訟法之保全程序，與假處 分併列於行政訴訟法第 7 章之保全程序，均有準用民事訴訟法之部分規定。假扣 押要件定於行政訴訟法第 293 條及第 297 條準用民事訴訟法第 523 條，主要可歸 納為以下兩個要件，首先為「保全公法上金錢給付之強制執行」，其次為「須有 日後不能強制執行或甚難執行之虞」。前者限縮強制執行之保全範圍為公法上金 錢給付義務，倘為私法上之金錢債權債務關係，則應循民事訴訟法規定提起假扣 押。另就後者而言，如債務人為行政機關或公法人，尚難謂有不能強制執行或甚 難執行等問題，故僅債務人為私人或私法人時，方有假扣押制度之適用465。 其次依據行政訴訟法第 295 條規定，假扣押裁定後，尚未提起給付之訴者，
應於裁定送達後 10 日內提起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤銷假扣押裁 定。基此，假扣押乃附屬於債權人對於債務人所提起之本案訴訟，其與本案訴訟 間具有附屬性之連結，係為確保本案訴訟之強制執行為目的而存在466；另依上開 規定可知，本案訴訟類型為給付之訴，而非撤銷訴訟或確認訴訟。實務上國境管
有理由，應予駁回。
464 最高行政法院 92 年度裁字第 1783 號裁定(原裁定廢棄，發回臺北高等行政法院)：查原裁定 對於原處分之執行，是否將發生難於回復之損害？有無急迫情事？於公益有無重大影響？抗告人 之本案訴訟在法律上是否顯無理由？何以不符合聲請停止執行之要件，未加論斷，遽予駁回抗告 人之聲請，自有可議。抗告意旨執此指摘原裁定違誤，為有理由。
465 吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 695。
466 最高行政法院 103 年 9 月份第 2 次庭長法官聯席會議決議：行政訴訟法第七編所規定之假扣 押，乃附屬於債權人對於債務人所提起之本案訴訟，係為確保本案訴訟之強制執行為目的而存在；
且由行政訴訟法第 295 條規定假扣押裁定後，尚未提起給付之訴者，應於裁定送達後 10 日內提 起；逾期未起訴者，行政法院應依聲請撤銷假扣押裁定觀之，行政訴訟法之假扣押與本案訴訟之 關係，具有附屬性的連結。
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制處分案件鮮少涉及假扣押之聲請，多數均為財政部針對所得稅事件聲請假扣押 及函請移民署就該債務人限制出境之案件。
第三項 假處分
有關假處分之要件，係明定於行政訴訟法第 298 條第 1 項及第 2 項，第 1 項 係關於保全公法上權利強制執行之假處分，或稱「保全處分」；第 2 項係有關公 法上法律關係之定暫時狀態處分，或稱「規制處分」、「狀態處分」；另保全處分 及規制處分則合稱為「暫時命令」467。揆諸行政訴訟法第 298 條規定，「保全處 分」之首要要件為其權利標的係金錢給付以外之公法上權利468，又聲請處分之目 的係為保全該權利之強制執行，故第二要件須因該權利現狀改變致有不能實現或 甚難實現之虞。又「狀態處分」之要件則為所爭執者為公法上法律關係，該法律 關係包含金錢給付，另防止發生重大損害或避免急迫危險之必要則為第二要件469。 另依行政訴訟法第 299 條規定，如原處分得聲請停止執行者，不得為假處分 之聲請。基此，如本案為撤銷訴訟或確認行政處分無效之確認訴訟，因該行政處 分於上開訴訟判決確定前，其效力仍處於不明確狀態，為兼顧行政處分之不停止 執行原則，及確保當事人得及時有效救濟以避免發生難以回復之損害，仍應適用 停止執行制度，而非聲請假處分470，爰本案訴訟為確認行政處分無效以外之其他 確認訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，均得為假處分之聲請，實務471及學
467 學者吳庚及吳志光均將行政訴訟法第 298 條第 1 項之「假處分」稱為「保全處分」。又學者吳 庚將行政訴訟法第 298 條第 2 項之「定暫時狀態處分」稱為「規制處分」，該用語係襲自德國行 政法院法，另德國將「保全處分」及「規制處分」合稱為「暫時命令」；學者吳志光則將其稱為
「狀態處分」。吳庚、盛子龍，行政法之理論及實用，增訂 15 版，第 4 刷，三民書局，2019 年 4 月，頁 695。吳志光，行政法，修訂 9 版，新學林，2019 年 3 月，頁 475。
468 如保全公法上之權利為金錢給付者，則應適用行政訴訟法第 293 條第 1 項所定之假扣押制度。
469 最高行政法院 105 年度裁字第 512 號裁定：所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請 人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及 該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；所稱「急迫之
469 最高行政法院 105 年度裁字第 512 號裁定：所謂「重大之損害」應依利益衡量原則，就聲請 人因該假處分所獲得之利益或防免之損害，是否逾相對人因該假處分所受之不利益或損害，以及 該假處分對公共利益之維護，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合判斷之；所稱「急迫之