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國立政治大學法學院碩士在職專班
碩士學位論文
外國人國境管制之行為形式及救濟制度
The Border Control of Foreigners with the Administrative
Act Patterns and the Judicial Relief Mechanism
指導教授：劉宗德博士
研究生：吳晉瑋撰
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摘要
在全球化趨勢下，跨國人流移動及移居之人數逐漸增加，加諸全球難民問題 亦未曾稍歇，更造成許多國家在處理國境管制措施上面臨諸多問題及內部反對聲 浪，我國亦無法置身於外。尤其我國特殊歷史因素及面對兩岸分治且對立之狀態， 外國人身分之界定及陸港澳人士尋求庇護等問題，更造成我國國境管制之法制體 系及行為形式漸趨複雜及面臨鉅大挑戰。 本文首先將探討我國透過移民法、兩岸人民關係條例及港澳關係條例等法制 體系，建構起多元之外國人身分及「戶籍」與「國籍」之界定標準，其次再從國 際法及國內法架構，析論外國人所享有之權利保障及範圍，尤其藉由國內學說及 實務見解，闡述外國人於我國憲法上所得主張之遷徙自由，並以司法院解釋第 710 號所揭櫫正當法律程序之踐行作為侵害外國人遷徙自由之合憲性要件為核心，另 佐以管制行為形式之探討，逐一檢視我國入出國管制之法制體系及實務爭議，最 後提出結論及相關修法芻議，以周延外國人遷徙自由之保障。 因我國現行國境管制法制對於外國人係採「雙重入國許可制度」，且國人如在 臺未領用戶籍將無法排除該制度之適用，未設戶籍似與危害國安劃上等號，故修 正移民法有關無戶籍國民入國須經許可及刪除絕對禁止入國之規定實刻不容緩； 另對於已合法入國之外國人，現行限令出國並未給予陳述意見之程序保障，爰我 國應儘速研修移民法，賦予受催離處分者之申辯權。復因現行禁止入國及驅逐出 國審查會係分別以管制事由及居留階段作為保障之標準，且前者並未有申辯機會 之強制規定，故立法者實應依外國人之身分類別及其基本權性質與所受侵害之輕 重作為判準，尤應納入停留身分之外國配偶與未成年子女以及尋求庇護之難民， 因入出國管制措施將嚴重侵害前者之家庭團聚權及後者所受禁止推回原則之保 障，透過令受處分人有出席申辯及提出證據之機會，以踐行憲法上之正當法律程 序原則。 關鍵詞：遷徙自由、國境管制、正當法律程序、審查會‧
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Abstract
Under the trend of globalization, the number of people moving and immigrating across the country has gradually increased and the issue of global refugees has not mitigated, which force many countries to face plenty of problems and internal opposition in coping with border control measures. And Taiwan can not be excluded. Especially in terms of Taiwan’s special historical factors and the status of cross-strait separation and opposition, the definition of foreigners and the asylum seekers of Mainland China, Hong Kong and Macao have caused our legal system and behavioral patterns of the border control to become increasingly complex and face enormous challenges.
First of all, this essay will discuss about the establishment of multiple identities of foreigners and the defining criteria of "household registration" and "nationality" with the legislation of the Immigration Act, the Cross-Strait People's Relation Regulations and the Hong Kong-Macao Relation Regulations. Secondly, the protection and scope of foreigners’ rights will be analyzed from the perspective of international and domestic law. Especially through domestic doctrines and practical opinions, one can expound the freedom of movement of foreigners and interpret the practice of due process of law revealed by the Judicial Yuan (No. 710) as the core element of infringing on the freedom of migration of foreigners. In addition, the patterns of regulatory behaviors shall be taken into account. And the legal system as well as practical disputes of entry and exit control in Taiwan can be examined step by step, which helps put forward conclusions and related amendments to fully protect the freedom of movement of foreigners.
Due to the fact that our current regulations of national border control adopts a "double entry permit system" for foreigners, and if our nationals have no household registration in Taiwan, the application of the system cannot be ruled out because of the lack of the household registration appearing to be equal to the threat to our national
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security. As a result, it is urgent to amend the Immigration Act regarding the aspect of the entry permit and the forbidden entry of the nationals without registered permanent residence in the Taiwan Areas. Besides, those foreigners who have legally entered the country have no opportunity to defend when faced with the ordered exit. Therefore, the Immigration Act shall be amended as soon as possible to offer the statement opportunities to those foreigners ordered to exit. On top of that, the review committee of the prohibition of entry and repatriation is based on the criteria of the prohibition reasons and the status of residence, so that the legislators shall take the identity of the alien and its basic rights as well as the severity of the infringement into account. In paticular, the nationals’ foreign spouses and minor children or asylum-seeking refugees should be included, since the border control measures will seriously infringe upon the family reunification rights and violate the principle of non-refoulement. By allowing the nationals’ foreign spouses and minor children or asylum-seeking refugees to attend the committee, they can have the chance to defend themselves and present evidence to practice the constitutional principle of due process of law.
Key Words： Movement of Freedom, Border Control, Due Process of Law, Review Committee
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目次
摘要 ... i
Abstract ... ii
目次 ... v
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究背景.. ... 1
第二節 研究目的.. ... 4
第三節 研究方法.. ... 6
第四節 研究範疇與架構 ... 6
第二章 外國人身分與權利 ... 9
第一節 外國人身分 ... 9
第一項 外國人身分定義 ... 10
第二項 外國人身分範圍 ... 11
第三項 小結 ... 17
第二節 國際法架構下之外國人權利 ... 19
第一項 國際人權法典體系 ... 19
第二項 其他國際人權公約 ... 22
第三項 小結 ... 23
第三節 國內法架構下之外國人權利 ... 24
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第一項 國內學者見解 ... 25
第二項 國內司法實踐 ... 27
第三項 小結 ... 30
第三章 外國人國境管制之權利保障及行為形式 ... 33
第一節 國際法架構下之外國人遷徙自由 ... 33
第一項 外國人之遷徙自由 ... 33
第二項 外國人驅逐出國之限制... 34
第三項 國際法規範之實踐與爭議 ... 35
第二節 國內法架構下之外國人遷徙自由 ... 37
第一項 外國人遷徙自由之學說見解 ... 37
第二項 外國人遷徙自由之司法實踐 ... 39
第三項 外國人遷徙自由之正當法律程序 ... 41
第三節 外國人國境管制行為形式 ... 49
第一項 國境管制概念 ... 51
第二項 國境管制形式 ... 53
第三項 多階段行政處分 ... 54
第四項 裁罰性行政處分 ... 58
第四章 外國人國境管制之法制 ... 67
第一節 入國許可法制 ... 67
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第一項 外國人 ... 69
第二項 無戶籍國民 ... 70
第三項 大陸地區人民 ... 72
第四項 香港澳門居民 ... 76
第五項 雙重入國許可 ... 77
第二節 禁止入國法制 ... 80
第一項 禁止入國事由 ... 81
第二項 禁止入國程序 ... 87
第三節 禁止出國法制 ... 95
第一項 禁止出國事由 ... 97
第二項 禁止出國程序 ...100
第四節 驅逐出國法制 ...101
第一項 驅逐出國事由 ...105
第二項 驅逐出國程序 ...109
第五章 外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償 ...119
第一節 外國人國境管制之暫時性權利保護 ...119
第一項 停止執行 ...121
第二項 假扣押 ...124
第三項 假處分 ...125
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第四項 實務爭議 ...127
第二節 外國人國境管制之行政爭訟……… ... 132
第一項 訴願 ...132
第二項 行政訴訟 ...139
第三節 外國人國境管制之國家賠償救濟 ...164
第一項 國家賠償類型及要件 ...165
第二項 實務爭議 ...169
第六章 結論與修法芻議 ...175
參考文獻...185
書籍 ...185
期刊論文 ...185
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第一章 緒論
第一節 研究背景
在全球化趨勢下，跨國或跨境之人流移動或移居已逐漸增加，進而衍生諸多 移居國之入出國管制問題，尤其近年來伴隨著受迫害者尋求庇護之難民議題1 ，更 造成許多國家在處理國境管制措施上面臨重大挑戰及內部反對聲浪，進而影響執 政者之統治權威。而我國因地理位置關係，緊臨大陸及香港澳門，更容易面臨陸 港澳人士尋求庇護之問題，尤其在中國大陸對其內部2與香港及澳門地區3抓緊掌 控力道後，勢將產生新一波之難民潮，惟我國難民法目前仍在草案審查階段4 ，縱 該草案順利經立法院三讀通過施行，但難民法仍排除陸港澳人士之適用5，相關陸 港澳人士之庇護申請、審查及安置等程序，勢必仍加劇我國對入出國管制之難度 及挑戰。 我國除須面臨上述之難民庇護問題外，外國人身分之界定及範圍等問題更造 成現行之國境管制措施及法制體系漸趨複雜及困難，首先在兩岸分治且對立之狀 態下，我國於憲法增修條文內以地區而非國家來指稱對岸，立法者更透過制定「臺 灣地區與大陸地區人民關係條例」加以規範兩岸人民往來事務，並以「戶籍」作 為區分臺灣地區人民與大陸地區人民之判準；其次，戶籍除係作為兩岸人民身分 1 聯 合 新 聞 網 ， 中 東 難 民 船 停 哪 裡 ？ 歐 洲 沒 人 要 ， 2019 年 7 月 7 日 ， https://udn.com/news/story/6809/3914923，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 2 科 技 新 報 ， 科 技 監 控 下 的 中 國 ， 再 也 不 會 有 六 四 ？ ， 2019 年 6 月 8 日 ， https://technews.tw/2019/06/08/china-technology-monitoring-june-fourth-incident/，最 後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 3 三立新聞網，香港反送中政治難民需求增加！綠委呼籲難民法應盡速通過，2019 年 6 月 20 日， https://www.setn.com/News.aspx?NewsID=558185，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 4 TVBS 新 聞 網 ， 民 團 籲 通 過 難 民 法 建 立 審 查 及 保 護 機 制 ， 2019 年 6 月 20 日 ， https://udn.com/news/story/6656/3543372，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 5 美國之音，難民法難產 中國異議人士滯留台灣逾 70 天(邱伊翎：難民法通過也不適用於中國 異議人士)，2018 年 12 月 28 日，https://www.voacantonese.com/a/taiwan-refugees-law-20181207/4691089.html，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。‧
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之區分標準外，更係國民得否享有居住及遷徙自由等國民權之依據，因在現行入 出國及移民法制之架構下，未在臺設有戶籍之國民並未享有返國權，該類國民來 臺前均須事先申請入國許可，且更未享有部分先進國家外國人之免簽證待遇，其 入國權利之保障遠不如外國人，惟司法院解釋第 558 號已作出合憲性解釋，肯認 立法者得以戶籍之有無區分國民入國是否須經許可。基此，在我國特殊之國情使 然及兩岸分治之情形下，立法者透過制定相關兩岸及入出國法制，創設大陸地區 人民與無戶籍國民等特殊身分者，而這類特殊身分人士亦係其他國家所無，更加 複雜化我國之國境管制行為及相應之法制架構設計。 除因我國特殊國情及時空背景因素而造成國境管制行為及法制面臨嚴峻挑 戰外，隨著我國於 2009 年制定「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利 國際公約施行法」(以下簡稱兩公約施行法)，更將國際人權公約所明定之人權保 障規範於國內直接生效6 ，相關入出國管制之法制架構立即面臨衝擊，尤其係「公 民與政治權利國際公約」明定對外國人驅逐出國之程序保障內容，如依法裁判、 申辯、覆判、委託申訴等正當程序7 ，另其他國際人權公約如「歐洲保護人權及基 本自由公約8 」及「有關難民地位公約9 」等皆陸續揭櫫驅逐出國之正當法律程序， 相關國際人權規範均直接衝擊我國強制出國之相關法制架構與行政作為。該類影 響與衝擊主要體現於 2011 年入出國及移民法有關驅逐出國程序之修正，尤其係 陳述意見等權利性保障事項10 ，惟美中不足者係此階段之修法僅明定在臺居留之 外國人才享有申辯之機會，爰審查會所給予之陳述意見權並未依外國人之身分事 由及所受侵害之基本權性質進行區分，甚至與國人具有婚姻關係之外國配偶，僅 6 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第 2 條：兩公約所揭示保障人權 之規定，具有國內法律之效力。 7 依據公民與政治權利國際公約第 13 條。 8 依據歐洲保護人權及基本自由公約第 1 條。 9 依據有關難民地位公約第 32 條。 10 2011 年 11 月 8 日移民法第 36 條第 4 項之修正理由：外國人構成強制驅逐出國之事由，入出 國及移民署得本於國家主權之行使強制外國人出國，現行第二項規定係於部分情形始召開審查 會，給予當事人陳述意見之機會，惟為進一步保障已取得居留、永久居留許可外國人之居留權益， 依公民與政治權利國際公約第十三條規定意旨，對於國內合法居留之外國人執行驅逐出國前，以 每案召開審查會審查為原則，例外始得不經審查會審查逕行強制驅逐出國，爰修正第二項規定。‧
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因不具居留身分，致其申辯機會遭受剝奪，影響家庭團聚權等權利甚鉅。 國際人權公約除就外國人之驅逐出國程序有所規範外，亦定有相關外國人之 入國或申請庇護等權利保障事項，如「兒童權利公約」則揭櫫外國人基於家庭團 聚權所享有之「入境權11 」，「保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約」 則更定有外國人之「暫時離開權12」及「再入境權13」；另對於受迫害外國人之保 護而論，「有關難民地位公約14 」及「禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的 待遇或處罰公約15」均定有「禁止推回原則」。該類國際人權公約對於外國人入 國權及受迫害庇護權之保障，亦陸續影響入出國管制之相關措施，前者之再入境 權已透過重入國許可規範保障之16，惟後者有關不推回原則部分，我國現行法令 並未有所明文規範17 ，充其量僅係主管機關藉由事實上認有「暫緩強制驅逐出國」 之事由加以解釋18，但該規定與不推回原則之意旨仍屬有間。 嗣後在我國司法實踐上，就外國人在入出國管制下之權利保障而論，最重要 之基本權莫過於憲法第 10 條所保障之遷徙自由，從早期 1997 年之司法院解釋第 443 號揭櫫遷徙自由旨在保障人民有任意旅行各地之權利，至 1998 年釋字第 454 號解釋揭示遷徙自由之意涵更包括「入出境」權利，且保障密度得依外國人身分 之不同而有合理之差別處遇，迄 2003 年司法院解釋第 558 號之劉鐵錚大法官不 同意見書更大幅外延遷徙自由之保障意涵，不僅包含旅行或入出境之權利，更外 延至人性尊嚴、人格發展、言論講學自由、婚姻家庭團聚權、工作權等基本權之 保障。晚近 2013 年司法院釋字第 708 號及第 710 號更對外國人基本權之保障作 11 依據兒童權利公約第 10 條。 12 依據保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約第 38 條。 13 學者張鑫隆將「暫時離開權」進一步延伸為遷徙自由之「再入境權」。張鑫隆，《保護所有移工 及其家庭成員權利國際公約》與我國看護移工之人權保障，臺灣勞工季刊，第 51 期，2017 年 9 月，頁 4-13。 14 依據有關難民地位公約第 33 條。 15 依據禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰公約第 3 條。 16 依據外國人停留居留及永久居留辦法第 20 條第 1 項。 17 翁燕菁，國門前的難民──不遣返原則與難民法，月旦法學雜誌，第 250 期，2016 年 3 月， 頁 158-170。王龍寬，淺論我國難民法草案之幾個問題，萬國法律，第 216 期，2017 年 12 月， 頁 24。 18 依據外國人強制驅逐出國處理辦法第 6 條第 1 項。‧
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出劃時代之解釋，首先揭櫫對於外國人之收容應符合法官保留原則，另對於遷徙 自由之保障而論，該解釋除援引相關國際人權公約之規範外，更揭示外國人之驅 逐出國應踐行正當法律程序，方符合遷徙自由之保障意旨。揆諸上開司法院歷年 就遷徙自由所作之相關解釋，足見遷徙自由之適用主體已從國人擴張至外國人， 再到晚近之大陸地區人民，另遷徙自由之實質內涵亦因司法實踐而逐步外延，從 早期之任意旅居及入出境權利，中期涵蓋人性尊嚴、言論講學自由、婚姻家庭權、 工作權等面向，再到晚近之廣義人身自由，顯見遷徙自由之涵蓋範圍已大幅外延， 非僅只是侷限於傳統之入出境權利。 基此，從國際人權公約揭示外國人之相關權利，至國內司法實踐上對於外國 人遷徙自由之解釋，皆陸續周延對外國人入出國權利之保障，尤其在兩公約施行 法制定後，即影響我國對於外國人之國境管制措施；嗣後在司法院解釋第 708 號 及第 710 號出爐後，更直接衝擊有關遣送及收容等入出國管制之法制體系及行政 行為，亦帶動後續一連串國境管制之制度變革及法令修正，同時亦影響相關之行 政爭訟與國家賠償等救濟決定，該類議題均有深入探究之空間。第二節 研究目的
睽諸相關國際人權公約規範及國內司法實踐，足見外國人之遷徙自由保障已 漸趨周延，包含(再)入境權、不推回原則、驅逐出國之申辯、覆判、救濟等正當 法律程序等，皆陸續衝擊我國入出國之管制措施及程序。此外，因我國特殊之國 情歷史及兩岸分治狀態，衍生諸多「身分特殊」之外國人19 ，如無戶籍國民、大 陸地區人民及香港澳門居民，致我國國境管制之法制體系及行為形式更加複雜化。 尤其當中國大陸加劇箝制人民言論自由之同時，更產生新一波之難民潮，尤 19 李震山，論移民制度與外國人基本權利，臺灣法學雜誌，第 3 期，2003 年 7 月，頁 51-65。‧
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其是來自鄰近大陸及港澳地區之獨派分子，如香港銅鑼灣書店老闆林榮基20及旺 角衝突事件之香港少女李倩怡21 等；更甚者，亦有一批所謂統派人士於入境後企 圖從事滋擾或宣揚武統之反制倡獨行為，如大公報事件之左媒22及武統學者李毅 23 等，諸類難民及統獨人士來臺之議題，均讓我國之國境管制法制及措施面臨巨 大挑戰與困境，特別是我國目前尚未通過相關難民專法。 基此，鑑於外國人之人權保障已藉由相關國內法及國際法之建構而逐步獲得 提升，國內相關人權及移民團體亦漸趨重視其在臺之待遇是否合乎國際標準，報 章媒體更以放大鏡檢視行政機關對待外國人之國境管制作為，尤其是禁止入國及 驅逐出國之行政管制措施等。因諸類管制行為均侵害或干預外國人之居住及遷徙 自由，倘受處分之對象係國人之外國配偶時，更剝奪其家庭團聚權、工作權等相 關權利，侵害人民權利甚鉅，更應踐行國際人權公約及國內司法實踐所揭櫫之正 當法律程序，爰本文將探討現行外國人所獲之遷徙自由等權利，與國境管制之相 關行為形式與法制體系，復從正當法律程序等原則檢視我國入出國管制措施及相 20 香港銅鑼灣書店前店長林榮基上月到台灣尋求工作、定居，簽證將屆之際，獲得台灣核准延長 簽證兩個月。原本打算延簽若遭拒也絕不回香港的林榮基，獲知簽證准延後表示，非常感謝台灣 這麼重視他的事件，接下來也會在朋友協助下，處理在台工作事宜。聯合新聞網，聽 到 「 不 回 香 港 」 心 聲 ！ 台 灣 准 林 榮 基 延 簽 ， 2019 年 5 月 15 日 ， https://udn.com/news/story/7331/3813854，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 21 她稱政府對「魚蛋革命」的起訴「根本就是一場政治檢控」，她說：「你們可以說我怯、我逃避 香港的審判，但在我內心早不相信香港有法治，審判從檢控到起訴，是徹頭徹尾以司法制度為手 段，對香港社會運動的鎮壓。」消息指出李倩怡可能在台灣申請政治庇護。台灣內政部移民署周 一（8 月 28 日）回應 BBC 中文查詢，表示目前李倩怡在台灣的行蹤不明，也沒有向移民署提出 政治庇護申請。BBC，旺角衝突涉事香港少女「流亡」台灣：能否獲政治庇護？2017 年 8 月 29 日，https://www.bbc.com/zhongwen/trad/chinese-news-41080626，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 22 主張「港獨」的青年團體「學生動源」召集人鍾翰林等 3 名成員本週在台參訪，卻遭到中港情 治人員全程跟監，包括在哪家餐廳用餐、到書店看哪一本書，均被鉅細靡遺偷拍，隔天即被香港 左媒的《文匯報》及《大公報》以頭版全版的報導進行醜化及攻訐。自由時報，香港左媒在台不 法 跟 監 國 安 局 ： 統 合 國 安 單 位 加 強 安 管 ， 2019 年 1 月 17 日 ， https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2675149，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 23 本月初，鼓吹武力統一台灣的中國學者李毅日前受台灣統派團體邀請訪台，引發台灣社會議論。 最後台灣政府以李毅持觀光簽證，不得在台發表演說為由，將李毅強制出境。台灣陸委會事後宣 佈，蔡英文總統已裁示有關單位，日後對於來台宣揚「武力統一」或「一國兩制」等相關人士嚴 格把關，必要時不發予簽證。BBC，武統宣講者禁入台灣 李毅被逐事件引發言論自由爭議，2019 年 4 月 20 日，https://www.bbc.com/zhongwen/trad/chinese-news-47989417，最後瀏覽日期： 2019 年 8 月 10 日。‧
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關規範，並對於法令規範不足或缺失之處提出檢討及建議。第三節 研究方法
本文之研究方法係以我國入出國管制法制為主軸，並有系統地蒐集國內針對 「國境管制」、「驅逐出國」或「禁止入國」為探討議題之文獻及相關法律規範， 並同時以「遷徙自由」、「管制入出國」、「強制出國」等為關鍵字，透過圖書館之 電子資料庫及司法院法學檢索系統等資源，蒐集國內相關之期刊論文、研究、專 書、學位論文、司法判決以及相關新聞報導。 另透過與國際法之比較及法釋義學，以文義、目的、體系、歷史解釋等釋義 方法，分析並闡釋憲法、入出國及移民法與相關國境管制法規、訴願法、行政訴 訟法、行政程序法、兩公約施行法、提審法等規範內容，另司法實務部分再彙整 相關大法官解釋及法院判決作為重要參考依據，據以探究現行入出國管制等相關 法令規範不足或缺失處及實務執行所遇困境，最後則提出策進與建議，俾供未來 修法方向之參考。第四節 研究範疇與架構
本論文之研究範圍，擬聚焦於我國對於外國人之國境管制措施與行為形式， 以及外國人所受之權利保障與後續之行政爭訴等救濟制度。有關外國人之範圍部 分，鑑於我國特殊歷史因素及兩岸分治且對立之狀態，憲法增修條文亦就大陸地 區人民之相關事項授權特別立法，而香港澳門地區之主權回歸中國大陸後，我國 亦因此訂定專法加以規範，兩者在臺之權利義務事項均近似於外國人24 ；另對於 未在臺設有戶籍之國民而論，其入國權利之保障甚或不如外國人25 ，故本文研究 24 如大陸地區人民與香港澳門居民之入境、居留或定居均須經許可，另在臺涉有違法違規情事者， 主管機關亦可將其遣返及收容，相關規定均近似於外國人，詳細說明將於第三章進行論述。 25 現行法令規範在臺未設有戶籍之國民，除其入國須申請許可外，如未兼具他國國籍之無戶籍國‧
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範圍除聚焦於傳統所認知之外國人外，亦將大陸地區人民、香港澳門居民與無戶 籍國民納入探討之列。 另就國境管制措施部分，因國境管制最廣義之概念包含對於入出國境之人或 物所為之管制措施，而狹義解釋則僅限於對人之邊境管制措施，如禁止入出國或 驅逐出國等，另折衷者則認為國境管制係指管理外國人之規範與程序，除涵蓋入 出境限制外，更擴及在臺居留或定居等資格或條件。因本文旨在探討行政機關 就外國人於入出境時所為之限制或管制行為及驅逐出國(境)等行政處分與後續 爭訟救濟，故本文就國境管制係採狹義概念，並侷限於入出國及移民法與相關 法令所明定之國境管制措施。 本文之研究範疇以外國人國境管制之行為形式及救濟制度為主軸，架構上則 共分為六章。除第一章緒論外，主要分為第二章「外國人身分與權利」、第三章 「外國人國境管制之行為形式及權利保障」、第四章「外國人國境管制之法制」、 第五章「外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償」以及第六章「結論」。 第二章為「外國人身分與權利」，第一節將從外國人身分定義論述之，接續 再從學說及實務見解析論其他特殊身分之外國人，包含無戶籍國民、大陸地區人 民及香港澳門居民等人士之身分定位，並兼及討論相關身分重疊及定義不清之實 務爭議；第二節與第三節則將重心置於外國人之權利保障，前者從國際人權公約 之規範論述之，又可再細分為國際人權法典體系及其他國際公約之保障規定；後 者則從國內學說及實務見解，分項探討外國人在我國之權利保障。 第三章為「外國人國境管制之行為形式及權利保障」，第一節將探討國境管 制之行為形式，並以多階段行政處分及裁罰性行政處分為核心，透過相關司法判 決作為討論案例，佐以學者見解進行綜合研析。第二節與第三節將接續就國境管 制措施所侵害之外國人遷徙自由作為論述核心，前者試圖透過國際規範論述外國 民有涉嫌重大犯罪等情事者，境管機關更可禁止其入國，且該禁止入國係屬「羈束處分」，惟外 國人之禁止入國處分均屬「裁量處分」，顯見無戶籍國民之入國權利遠不如外國人，詳細說明將 於第四章進行論述。‧
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人之入出國權利及相關國境管制應遵守之法定程序；後者則透過學說見解及司法 實務，逐步建構現行外國人在臺所享有之入出國權利，並析論司法院所揭櫫之遷 徙自由意涵及外延範圍，與國境管制行為所應踐行之憲法上正當法律程序。 第四章以「外國人國境管制之法制」作為析論核心，主要從外國人入國許可 及入國管制，至禁止出國及驅逐出國之相關事由規範及管制程序論述之，事由規 範面則就各類特殊身分之外國人進行綜合比較，另管制程序面則聚焦於申辯機會 及審查組織等程序保障事項，故在節次安排方面，將從第一節之外國人入國許可 及禁止入國法制、第二節之禁止出國法制、第三節之驅逐出國法制等依序析論之， 而每一節均有實務爭議案件之綜合研析，以作為現行法制之檢討及策進。 第五章則論述「外國人國境管制之行政爭訟與國家賠償」，包括第一節「外 國人國境管制之暫時性權利保護」，用以探討外國人遭受國境管制處分時，所得 提起之停止執行處分等暫時性救濟方式；第二節則就外國人國境管制案件之「行 政爭訟類型」，從訴願、撤銷訴訟、確認訴訟、課予義務訴訟以及一般給付訴訟 等行政訴訟逐一析論；最後以第三節「外國人國境管制之國家賠償」作為完整救 濟之途徑。 最後第六章則為結論與修法芻議，企圖透過檢視相關國境管制法制與行為形 式之缺失與實務爭議，提出強化外國人權利保障之修法芻議與建議。‧
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第二章 外國人身分與權利
第一節
外國人身分
我國基於特殊歷史因素及兩岸對立狀態，造成我國對於外國人之定義及範圍 界定不易且於實務上經常造成混淆之問題26 ，我國憲法並未對於外國人之定義設 有相關規範，但卻於憲法增修條文第 11 條明定對於大陸地區人民與臺灣地區人 民之相關權利義務事項授權由法律訂之，係屬憲法特別授權之立法態樣，而兩岸 主管機關亦據此訂定臺灣地區與大陸地區人民關係條例；另 1997 年香港澳門地 區之主權回歸中國大陸後，為管理香港澳門居民與臺灣地區人民間之權利義務關 係，香港澳門關係條例亦因此相應而生，並獨立於兩岸法制體系之外27。除前述 之兩岸法制體系及港澳法制體系之外，我國為規範非具我國國籍之外國人及無國 籍人民，移民主管機關更定有入出國及移民法等相關法令，透過移民法制體系加 以規範所謂不具我國國籍之外國人。 上開三種法制體系所規範之對象雖均為不具我國國籍者，且相關入出國境、 停留、居留及定居與收容遣送之規定大致相同，但部分權利義務事項仍因個別身 分之不同而存有差異28 ，而實務上更對於該三種法制體系所劃定之身分適用產生 疑義29 ，亦衍生對於不具我國國籍之外國人定義與範圍界定之相關問題。另在移 民法制體系下，對於具有我國國籍但卻未設有戶籍之國民，相關權利義務關係卻 26 如刑法第 95 條所稱「外國人」受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅 逐出境。此規定之外國人究有無包含憲法增修條文第 11 條所稱之大陸地區人民，司法實務上亦 容易產生「外國人」範圍之問題。 27 依據香港澳門關係條例第 1 條第 2 項。 28 如外國人之收容天數上限規定為 100 天，惟大陸地區人民之收容天數上限規定為 150 天；大陸 地區人民申請在臺定居，須放棄大陸戶籍，惟香港澳門居民卻無須放棄當地戶籍即可申辦定居等 差異性規定。 29 如持有賽普勒斯護照之外來旅客，因賽國為適用我國免簽證待遇之國家，故該旅客原則上得享 有免簽證待遇進入我國。但如該旅客原係大陸地區人民，卻未旅居國外 4 年以上，或縱旅居國外 達 4 年以上，惟該 4 年期間每次返回大陸地區逾 30 日，則該旅客仍不得視為係賽普勒斯人民， 而應以大陸地區人民之身分申請來臺，不適用免簽證待遇。‧
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不若有戶籍之國民，甚有學者稱其為「準外國人」30，故其身分地位亦有深入探 討之必要。爰以下將就外國人之定義及範圍，與無戶籍國民、大陸地區人民及香 港澳門居民之身分界定分別析論之。第一項 外國人身分定義
有關外國人定義部分，我國憲法及增修條文並未就外國人定有相關規範，僅 憲法第 3 條明定中華民國國民為具有中華民國國籍者。另從憲法以外之實定法而 論，入出國及移民法(以下簡稱移民法)雖亦未明定外國人定義，但其立法模式與 憲法相同，亦係正面規範國民之定義。依移民法第 3 條第 1 款規定，國民係指 「具有中華民國國籍之居住臺灣地區設有戶籍國民或臺灣地區無戶籍國民」，其 對國民之定義較憲法更為明確，除仍以「中華民國國籍」之有無作為本國人與外 國人之區分標準外，國民之身分範圍則涵蓋「有戶籍國民」與「無戶籍國民」兩 類。 復按國籍法有關「中華民國國籍」之規定而論，該法第 2 條即揭示共計 4 款 情形係屬具我國國籍者，其中針對外國人或無國籍人則係明定以「歸化」方式取 得我國國籍31 ，足證外國人或無國籍人於未申請歸化獲核准前，均未取得我國國 籍。基此，依據上開憲法及移民法等實定法，雖現行法令並未就外國人之定義加 以規範，但均明定中華民國國民係指具中華民國國籍者，而外國人須於歸化後方 取得我國國籍，通說多從反面解釋著手，認外國人之定義係指「不具中華民國國 籍者」32 ，另有學者再指出依法被視為「準外國人」33 之人士，亦屬外國人之定義 30 許義寶，入出國法制與人權保障，第 3 版，第 1 刷，五南，2019 年 1 月 25 日，頁 48。 31 依據國籍法第 3 條第 1 項。 32 李震山，論外國人之憲法權利，憲政時代，第 25 卷，第 1 期，1999 年 7 月，頁 104-132。李 建良，外國人權利保障的理念與實務，臺灣法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 92-107。陳春 生，談外國人的基本權利，月旦法學教室，第 16 期，2004 年，頁 131-132。 33 依據移民法第 93 條。‧
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34 。第二項 外國人身分範圍
依據上開我國實定法規範及學界通說，「不具中華民國國籍者」即為外國人， 該定義看似明確，但仍潛藏諸多是否為外國人身分之認定疑義。如兼具我國及他 國國籍之雙重國籍或多重國籍人士、無國籍人士、難民、大陸地區人民、香港澳 門居民，甚至是入境或返國均須經許可35 之無戶籍國民或僑居國外國民，究如何 界定渠等之法律地位，應將其歸類為外國人，抑或獨立於外國人以外之類別，仍 有深入探討之空間。 學說上有將外國人依其身分屬性，概分為「一般」身分及「特殊」身分，後 者係涵蓋難民、無國籍人、大陸地區人民等類人士36 ；另部分學者則認為無國籍 人、雙重國籍人、甚至多重國籍人均為外國人，僅大陸地區人民為「特殊」身分 之外國人37 ；更甚者，直接揭示大陸地區人民即為外國人，不區分身分是否一般 或特殊，惟因其所享待遇不如外國人，故以「次級外國人」稱之38 。以下謹依現 行實定法規範及相關學說進行論述，俾據此界定外國人之身分範圍。 ㄧ、國籍衝突人士 國籍衝突情形可分為「積極」衝突及「消極」衝突等兩類，前者係指具兩個 國籍以上之人士，含雙籍或多籍人士；後者則係指無國籍人士，以下就上開國籍 衝突類別分述之。 (ㄧ)國籍積極衝突 34 陳明傳等人合著，移民政策與法制，五南出版社，初版 1 刷，2019 年 1 月，頁 69。 35 依據移民法第 5 條第 2 項規定，臺灣地區無戶籍國民入國應向移民署申請許可。但目前部分 國家諸如美國、加拿大、歐盟等先進國家人民，業得以免簽證入境，故無戶籍國民待遇甚至不如 外國人，且入國須經許可，亦不符國民享有返國權之普世人權保障。 36 李震山，論移民制度與外國人基本權利，臺灣法學雜誌，第 3 期，2003 年 7 月，頁 51-65。李 明峻，公政盟約與外國人的居住遷徙自由，臺灣國際法季刊，第 11 卷，第 3 期，2014 年，頁 73-103。 37 陳春生，談外國人的基本權利，月旦法學教室，第 16 期，2004 年，頁 131-132。 38 李建良，外國人權利保障的理念與實務，臺灣法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 92-107。‧
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國籍積極衝突者主要為雙重國籍或多重國籍人士，其身分是否屬外國人，仍 應視其國籍是否含中華民國國籍。如其中之國籍並未包含我國國籍，則該雙籍或 多籍人士之身分應為外國人；倘其中國籍之一為中華民國國籍，則其身分是否為 我國憲法或移民法所指稱之國民，又或為外國人身分所涵蓋，仍容有疑義。 按移民法第 3 條第 1 款規定，國民係指具有中華民國國籍者，次依同法第 93 條，兼具我國國籍之雙籍或多籍人士，如持外國護照入國者，「準用」移民法有 關外國人之規定。依據上開移民法規定，該類兼具我國國籍之雙籍或多籍人士， 於體系上仍應屬中華民國國民，故倘其持中華民國護照入國，則直接適用我國國 民之相關規定；惟如持外國護照來臺，移民法則明定「準用」外國人之規定(如 入出境及在臺停居留之權利義務等)。 基此，移民法上開規範仍將該類兼具我國國籍之雙籍或多籍人士身分界定為 我國國民，故採準用而非直接適用之規範文字，學說上亦認其為國民而非外國人 39 。但管見認為既然上開雙籍或多籍人士持外國護照來臺後，其相關權利義務即 與外國人均相同，故不宜將其持外國護照來臺之身分定義為我國國民，反而應將 其涵蓋於外國人之身分範圍內；另持我國護照來臺者則仍定義為中華民國國民。 但就無戶籍國民持我國護照來臺之身分界定，因涉及我國之特殊國情，將於後段 詳述之。 (二)國籍消極衝突 另就國籍消極衝突情形而論，主要是指涉無國籍人士，因該類人士並不具有 中華民國國籍在內之任何一個國家國籍，故其並非我國實定法上所指稱之中華民 國國民。但因其不具任何國籍，是否可將其身分定義為外國人，又其法律地位為 何，均有實定法上探討之空間。 依據國籍法施行細則第 3 條，無國籍人之定義為「任何國家依該國法律，認 定不屬於該國國民者」，又該施行細則另揭示三種情形得認定為無國籍人；再按 39 李震山，論外國人之憲法權利，憲政時代，第 25 卷，第 1 期，1999 年 7 月，頁 104-132。‧
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國籍法有關申請歸化我國國籍之規定，該法將外國人及無國籍人並列為申請歸化 之主體，且申請條件及程序均相同；另依據移民法第 93 條規定，無國籍人準用 外國人之規定。基此，依據上開我國實定法規範，無國籍人未具我國及其他國家 國籍，故並非我國國民；另其入出境及在臺停留居留、歸化設籍之權利義務均與 外國人相同，故本文爰將無國籍人亦涵蓋於外國人之身分範圍內。 二、外國人範圍界定 (ㄧ)無戶籍國民 依據移民法第 3 條規定，無戶籍國民與有戶籍國民同屬具中華民國國籍之國 民，又無戶籍國民係指「未曾在臺灣地區設有戶籍之僑居國外國民」及「取得、 回復我國國籍尚未在臺灣地區設有戶籍之國民」。從上開無戶籍國民定義觀之， 其係未曾或尚未在臺設有戶籍但具我國國籍之國民，故原則上於入出國及在臺居 留等面向，亦應享有我國憲法所賦予之返國權40 、居住權等相關本國國民擁有之 遷徙自由基本權。 1、無戶籍國民之入國及在臺居留均採許可制 按移民法對無戶籍國民之相關規範觀之，我國對無戶籍國民之入國41 、停留 42 、居留43 、定居44 均採「許可制」，另基於國家利益更可設下「居留配額」之限制 45 ；復考量國家安全及社會安定，甚至可將其收容46 、強制出國及管制來臺47 。上 開規定均係嚴重限制或干預無戶籍國民之返國權、居住權等國民基本權，且對於 外國人或大陸地區人民所為之收容處分竟亦適用於無戶籍國民；更甚者，竟對無 戶籍國民設有連外國人均未受限之居留人數總額管制。另在司法實踐上，相關實 40 司法院解釋第 558 號：憲法第十條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住 居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥 於國家疆域之外……。 41 依據移民法第 5 條第 2 項。 42 依據移民法第 8 條第 1 項。 43 依據移民法第 9 條第 1 項。 44 依據移民法第 10 條第 1 項。 45 依據移民法第 9 條第 8 項。 46 依據移民法第 15 條第 3 項。 47 依據移民法第 15 條第 1 項。‧
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定法對無戶籍國民返國或在臺居留均須許可等規定，迭經司法院相關解釋宣告合 憲，並揭櫫該類限制或干預係屬合理之差別對待48 ，是類國民權之剝奪如同承認 無戶籍國民為「次等國民」49。 2、無戶籍國民實質上仍應屬「特殊身分」外國人 綜上，我國移民法制體系雖揭示無戶籍國民為我國之國民，但我國並非以「國 籍」作為本國人與外國人權益保障之區分基準，而係以「戶籍」之有無界定是否 享有國民之基本權。其對無戶籍國民差別待遇之理由，從司法院解釋第 558 號理 由書可一窺端倪，該理由書揭櫫未在臺設有戶籍之國民仍應適用移民法等相關規 定，此為我國「國情特殊性」所使然50。易言之，我國國民權之保障端繫於戶籍 之有無而非國籍之取得，實與兩岸特殊關係及過往寬鬆之國籍認定有關51 。 基此，雖無戶籍國民形式上具有國民之名義，但其實際上於入出國及在臺居 住之法律地位及權利義務卻等同甚或不如外國人，故本文仍將無戶籍國民納入外 國人之涵蓋範圍內，另因其與外國人在相關移民法令規範下之權利義務究不相同， 爰以「特殊身分」之外國人指稱之，學說上亦有稱之為「準外國人」。 (二)大陸地區人民 按憲法增修條文第 11 條授權國會機關得於國家統一前就臺灣地區與大陸地 區人民間權利義務關係進行「特別立法」52 ，爰整體憲法架構所規範之主體身分 除國民53 、人民外，亦涵蓋「大陸地區人民」。有關大陸地區人民之身分或法律地 48 如司法院釋字第 454 號理由書：憲法第十條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自 由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民入境居住之權利，固得視規範對象 究為臺灣地區有戶籍人民，僑居國外或居住港澳等地區之人民，及其所受限制之輕重而容許合理 差異之規範……。 49 廖元豪，外人做頭家?—論外國人的公民權，政大法學評論，第 113 期，2010 年 2 月，頁 272。 50 司法院釋字第 558 號理由書：……其僑居國外具有中華民國國籍之國民若非於台灣地區設有 住所而有戶籍，仍應適用相關法律之規定（參照入出國及移民法第三條第一款、第五條第一項、 第七條規定），此為我國國情之特殊性所使然……。 51 葉錦鴻，論外籍配偶的法律地位－以入境、居留與歸化為中心，臺灣國際法季刊，第 11 卷， 第 3 期，2014 年 9 月，頁 7-26。 52 司法院釋字第 497 號解釋：……臺灣地區與大陸地區人民關係條例係依據八十年五月一日公 布之憲法增修條文第十條 (現行增修條文改列為第十一條) 「自由地區與大陸地區間人民權利 義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」所制定，為國家統一前規範臺灣地區與大 陸地區間人民權利義務之特別立法。 53 如憲法第 2 條、第 3 條、第 4 條等。‧
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位，目前學界尚無統一見解，部分學者將其視為「特殊身分」之外國人54，更甚 者，亦有學者直接揭示大陸地區人民即為外國人，不區分身分是否一般或特殊， 惟因其所享待遇不如外國人，故以「次級外國人」稱之55；另有學者認為大陸地 區人民並非外國人，而係我國體系所獨立創設者，有特別的法律體系加以規範56 。 在司法實務上，大法官羅昌發於釋字第 710 號意見書則揭櫫大陸地區人民係非外 國人亦非臺灣地區人民之特殊身分57 。 1、兩岸法制體系以「戶籍」作為身分區分基準 依據上開憲法增修條文第 11 條授權國會訂定之臺灣地區與大陸地區人民關 係條例(以下簡稱兩岸人民關係條例)，該條例明定大陸地區人民之定義為「在大 陸地區設有戶籍之人民」，更涵蓋旅居國外之大陸地區人民58 ，另臺灣地區人民之 定義則為「在臺灣地區設有戶籍之人民」；又大陸地區人民如欲在臺設籍，應循 居留及定居程序59 ，並於申請定居時或核准後三個月內放棄大陸地區戶籍60 ，而非 依國籍法及移民法等規定，循放棄母國國籍之歸化及定居程序。顯見兩岸人民關 係條例所規範之身分區分基準迥異於移民法，前者係以「戶籍」作為身分之區分 基準，後者則係「國籍」。 2、大陸地區人民宜視為「特殊身分」之外國人 54 李震山，論移民制度與外國人基本權利，臺灣法學雜誌，第 3 期，2003 年 7 月，頁 51-65。李 明峻，公政盟約與外國人的居住遷徙自由，臺灣國際法季刊，第 11 卷，第 3 期，2014 年，頁 73-103。 55 李建良，外國人權利保障的理念與實務，臺灣法學雜誌，第 48 期，2003 年 7 月，頁 92-107。 56 葉錦鴻，論外籍配偶的法律地位－以入境、居留與歸化為中心，臺灣國際法季刊，第 11 卷， 第 3 期，2014 年 9 月，頁 7-26。許義寶，外國人之入國程序與限制之研究，法令月刊，第 57 卷， 第 11 期，2006 年 11 月，頁 27-44。 57 司法院釋字第 710 號大法官羅昌發部分協同部分不同意見書：大陸地區人民非外國人且非臺 灣地區人民之特殊地位：我國憲法係基於固有疆域而制定。然兩岸分治之現況，使憲法及法律之 適用，實際上無法及於大陸地區，而有對兩岸關係及相關事務另為法制上處理之必要。憲法增修 條文（以下簡稱增修條文）即係為因應兩岸分治現況之需要，而增修憲法相關規定。……為處理 大陸地區人民之相關事務，自得以法律為有別於臺灣地區人民之規範。故在憲法與增修條文之架 構下，大陸地區人民雖與擁有其他國籍之外國人不同，然其亦非屬得在我國法律下享受與臺灣地 區人民完全相同待遇與保障之國民。是以其在憲法與法律上，與臺灣地區人民所得享有之待遇與 保障，未必相同。 58 依據兩岸人民關係條例第 3 條。 59 依據兩岸人民關係條例第 17 條第 1 項及第 3 項至第 5 項。 60 依據大陸地區人民在臺灣地區依親居留長期居留或定居許可辦法第 30 條第 1 項及第 4 項。‧
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雖上開移民法制體系明確以「國籍」區分外國人及我國國民身分，而兩岸法 制體系基本上則以「戶籍」劃分大陸地區人民及臺灣地區人民之界線及範圍，但 兩套體系均採入境許可制，且均對於在臺居留及定居等事項進行規範，皆明定須 符合在臺居留滿ㄧ定期間等積極要件且無不良素行等消極條件，方得取得我國戶 籍及領取身分證；另移民及兩岸法制體系亦同時定有收容及遣送等制度，前者皆 採法官保留原則，而後者則皆設有審查會之程序制度。故大陸地區人民雖係透過 兩岸人民關係條例以戶籍作為身分區分之標準，但其在臺之權利義務事項等事項， 幾乎與外國人之相關規範相同，爰管見認為大陸地區人民宜視為「特殊身分」之 外國人。 (三)香港澳門居民 除上開移民法制體系及兩岸法制體系所規範之國民、外國人及大陸地區人民 等三類人士外，實定法上尚有香港澳門關係條例(以下簡稱港澳關係條例)所規範 之香港澳門居民。該條例明定香港澳門居民之定義61為具有香港或澳門永久居留 資格且「原則上」62 未持有香港或澳門護照以外之旅行證照者；另揭示臺灣地區 人民之定義係依據兩岸人民關係條例之規定63 。 1、港澳法制體系亦以「戶籍」作為身分區分基準 香港澳門居民如欲在臺設籍，其程序與大陸地區人民相同，原則上均應循居 留及定居等階段64 ，而非依國籍法及移民法等規定，循放棄母國國籍之歸化及定 居程序。細究香港澳門居民與大陸區地區人民在臺設籍之方式及程序，最大差異 點為須否放棄原戶籍，其主因為香港澳門居民之身分係以取得港澳當地「永久居 61 依據港澳關係條例第 4 條第 1 項及第 2 項。 62 依據上開規定，香港居民亦得持有英國國民(海外)護照；另澳門居民亦得持有葡萄牙結束治理 前於澳門取得之葡萄牙護照。此外，依據港澳條例第 4 條第 3 項，前二項香港或澳門居民，如於 香港或澳門分別於英國及葡萄牙結束其治理前，取得華僑身分者及其符合中華民國國籍取得要件 之配偶及子女，在本條例施行前之既有權益，應予以維護。故香港澳門居民如於香港或澳門分別 於英國及葡萄牙結束其治理前取得我國無戶籍國民身分，尚難謂該香港澳門居民不得持我國護 照。 63 本條例所稱臺灣地區及臺灣地區人民，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例之規定。 64 依據香港澳門居民進入臺灣地區及居留定居許可辦法第 29 條第 1 項。‧
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留權」為前提，但兩者均無移民法制體系所規範之歸化及放棄國籍等規定之適用， 且對臺灣地區人民之定義均以在臺設籍為必要，故港澳法制體系仍係以「戶籍」 作為身分區分基準。 2、香港澳門居民亦應視為「特殊身分」之外國人 雖港澳關係條例亦係以「戶籍」作為身分區分之標準，但與外國及大陸地區 人民相同者，港澳法制體系亦定有入境許可制及相關臺居留、定居、收容及遣送 等規範，故香港澳門居民雖係透過港澳關係條例以戶籍作為身分區分之標準，但 其在臺之權利義務事項等事項，幾乎與外國人之相關規範相同，爰管見認為應參 照大陸地區人民之身分界定方式，將香港澳門居民亦視為「特殊身分」之外國人。第三項 小結
在國境管制行政下，上開移民、兩岸及港澳法制體系已分別建構國民(含有 戶籍及無戶籍)及外國人、大陸地區人民及香港澳門居民之身分定義，其權利義 務關係亦分別依據所適用之法令，原則上並無交集或重疊之處，且得視上開規範 對象之不同及其所受限制之輕重，相關入境及居住之權利亦容許合理差異之規範 65 。雖現行各類體系區分身分之標準容有不同，且相關法令之細部規範存有差異， 但各法制體系對於無戶籍國民、大陸地區人民及香港澳門居民之入國、居留、定 居均採許可制，且對於在臺違法違規者均定有收容及遣送之處分規定，前者皆採 法官保留原則，後者則有審查會之程序保障規範，故無戶籍國民、大陸地區人民 及香港澳門居民在臺之權利義務事項幾乎與外國人相同，故可統一視為「特殊身 分」之外國人，而納入本文之討論範圍。惟實務上仍有下列待解決之相關議題。 ㄧ、兩岸施行細則排除戶籍界定基準，不無違反法律優越原則之虞 兩岸人民關係條例已明定大陸地區人民及臺灣地區人民之身分定義，相關規 65 司法院釋字第 454 號解釋理由書。‧
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範均係以「戶籍」作為身分區分基準，另移民法制體系則係以「國籍」作為身分 界定基準，兩大法制體系之差異已詳如前述。但兩岸人民關係條例施行細則卻進 一步擴張大陸地區人民身分之範圍66，甚至無須在大陸地區設有戶籍者，亦為大 陸地區人民，如在大陸地區出生並繼續居住之人民，其父母雙方或一方為大陸地 區人民者；抑或在臺灣地區出生，其父母均為大陸地區人民等情形；更甚者，該 施行細則更將範圍再擴及至臺灣地區人民領用大陸地區護照而喪失臺灣地區人 民身分者，縱該領用大陸地區護照者並未在大陸地區設籍67，也因此才發生臺灣 地區人民因領用「一次性」大陸地區護照赴俄羅斯旅遊，返臺後遭臺灣戶政事務 所依規定68註銷臺灣地區戶籍之事件69。 上開施行細則針對大陸地區人民身分所為之擴充解釋規定，尚難謂無違母法 對大陸地區人民之定義規定，且該擴充解釋規定更包含諸多不確定法律概念，嚴 重侵害臺灣地區人民之權益，更不無牴觸其他法律規定之虞70 ，爰當務之急應係 將該施行細則有關身分之解釋性規範明定於法律位階，但此舉恐影響我國現行於 兩岸法律體系中所建構之「戶籍定義身分」原則。 二、兩岸施行細則限縮外國人身分，不無違反法律優越原則之虞 外國人之身分係由移民法制體系以「國籍」作為界定基準，其定義係指不具 有中華民國國籍之人民，另範圍則涵蓋無國籍人、雙重國籍及多重國籍人士不具 我國國籍者與兼具我國國籍而持用外國護照入國者。但以「戶籍」為身分區分基 準之兩岸法制體系，卻於兩岸人民關係條例施行細則第 7 條擴充解釋旅居國外之 66 依據兩岸人民關係條例施行細則第 3 條。 67 依據兩岸人民關係條例施行細則第 5 條。 68 依據兩岸人民關係條例第 9-1 條第 2 項。 69 自 由 時 報 ， 拿 中 國 一 次 性 護 照 入 俄 領 隊 回 臺 被 除 戶 ， 106 年 11 月 ， http://news.ltn.com.tw/news/life/paper/1149722，最後瀏覽日期：2019 年 8 月 10 日。 70 按兩岸人民關係條例施行細則第 3 條第 1 款規定，在大陸地區出生並「繼續居住」之人民，其 父母雙方或一方為大陸地區人民者，即屬大陸地區人民。其中「繼續居住」並未明定居住期間， 致實務上多刻意忽略此一要件，僅需該子女在大陸出生且其父母雙方或一方為大陸地區人民，該 子女即屬大陸地區人民。但依國籍法第 2 條第 1 項第 1 款規定，出生時父或母為中華民國國民， 該子女即屬中華民國國籍。換言之，依國籍法規定，父或母一方為中華民國國民，子女即為我國 國民；但兩岸人民關係條例施行細則卻以行政命令位階，擴充解釋縱父或母一方為我國國民，惟 如該子女係與大陸配偶於大陸地區所生，則該子女即為大陸地區人民，該施行細則之規定除牴觸 母法以戶籍作為身分之區分基準外，更不無與法律位階之國籍法產生扞格之處。‧
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大陸地區人民定義，除有排除母法之戶籍界定基準外，更進一步限縮外國人之身 分及混淆戶籍與國籍之區分界線。 如上開施行細則明定旅居國外之大陸地區人民取得當地國籍者，如旅居國外 未滿 4 年以上，縱已合法取得外國國籍，但兩岸法制體系仍指稱其為大陸地區人 民，而非取得該外國國籍之外國人；更甚者，縱該取得外國國籍之大陸地區人民 已於國外旅居滿 4 年以上，但因其於該 4 年間曾有 1 次返回大陸地區逾 30 日， 則其身分亦為大陸地區人民。 上開兩岸人民關係條例施行細則就旅居國外大陸地區人民之解釋性規範，並 非以戶籍作為身分區分基準，而係以旅居國外時間作為判準，不無牴觸母法規範， 而有違反法律優越原則之虞；另以行政命令位階規範旅居國外未滿 4 年之大陸地 區人民，縱其已放棄大陸地區身分且註銷大陸地區護照，並持合法取得之外國護 照來臺，其身分仍視為大陸地區人民，嚴重限縮外國人之身分，尚難謂無違現行 移民法及國籍法等法律位階所規範之外國人身分與其權利義務關係，恐與法律保 留原則容有未符。第二節
國際法架構下之外國人權利
第一項 國際人權法典體系
為促進對全體人類之人權及基本自由之保障，「聯合國憲章」71 (United Nations Charter)首先於其宗旨揭櫫「不歧視原則」，該憲章第 1 條第 3 款即明 定聯合國宗旨之一係不分種族、性別、語言、或宗教，增進並激勵對於全體人類 (all)之權及基本自由之尊重。 又為落實上開聯合國憲章對全體人類人權及基本自由之保障，聯合國大會先 71 聯合國憲章係由聯合國大會於 1945 年 6 月 26 日通過，1945 年 10 月 24 日生效。‧
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後通過三份最重要之國際人權文件，分別為 1948 年 12 月 10 日通過之「世界人 權宣言」(Universal Declaration of Human Rights, UDHR)、1966 年 12 月 16 日通過並於 1976 年 1 月 3 日生效之「經濟社會文化權利國際公約(下稱經社文公 約)」(International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, ICESCR)及 1966 年 12 月 16 日通過並於 1976 年 3 月 23 日生效之「公民與政治權 利 國 際 公 約 ( 下 稱 公 政 公 約 ) 」（ International Covenant on Civil and Political Rights, ICCPR）。上開三份人權文件合稱為「國際人權法典」(International Bill of Human Rights)，該法典建構普世人權標準及範疇，其中世界人權宣言首先揭示人權保 障之原則，該宣言於歷史上可與大憲章、法國人權宣言及美國獨立宣言並駕齊驅， 另經社文公約及公政公約則分別從社會權與自由權進行具體規範72，以下謹就該 三大公約之規範內容分述如下。 ㄧ、世界人權宣言 繼「聯合國憲章」後，「世界人權宣言」亦接續揭示「歧視禁止原則」，該宣 言第 2 條指出人人(everyone)皆得享受本宣言所載之一切權利與自由，不分種 族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級(national or social origin)、財產、出生或其他身分73 。另從「世界人權宣言」其他條文 以觀，所有得主張該宣言所載權利或自由之主體均為泛指全體人類之用語74 ，故 在該宣言架構下，享有權利與自由之主體均包含外國人在內。 為因應各國人民所期望享有之權利或自由，世界人權宣言儘可能明定所有權 利，面向除涵蓋 18 世紀以降之公民及政治權利外，更擴及至 20 世紀之經濟、社 會及文化權利。但該宣言僅係對人權保障作出原則性宣示，並無法律上強制力， 72 廖福特，兩公約之歷史發展及台灣參與，聯合國人權兩公約，財團法人台灣新世紀文教基金會 -台灣聯合國研究中心，2014 年 8 月，頁 1。 73 依據世界人權宣言第 2 條。
74 世界人權宣言總計 30 條，所規範之主體名稱均為泛指全體人類之用語，如 all human beings、 everyone、no one、all、men or women……等。
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尚須透過多邊國際公約明確規範相關基本人權及自由，並由締約國批准條約後加 以落實，使人權保障成為法律上義務75 。 二、經濟社會文化權利國際公約 經社文公約係繼世界人權宣言後，賡續建構聯合國架構下之國際多邊人權文 件，依據該公約第 2 條規定，本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種 權利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會 階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。 另經社文公約係規範人類之經濟、社會及文化權利，相關規定主要集中於第 6 條至第 15 條，如工作權(第 6 條至第 8 條)、社會保障權(第 9 條至第 11 條)、 健康權(第 12 條)、受教育權(第 13 條至第 15 條)等。上開有關人權保障條文之 規範主體均為人人(everyone)，故經社文公約對於外國人權利之保障，原則上與 世界人權宣言相同，均不區分權利主體為本國人或外國人。但值得注意者，經社 文公約雖揭櫫外國人亦得主張該公約所規範之權利，惟開發中國家仍得視經濟發 展情況對非本國國民(non-nationals)所受之經濟權利(the economic rights) 為差別待遇76 。 三、公民與政治權利國際公約 公政公約與經社文公約均係由聯合國大會於同時間通過之國際人權公約，但 公政公約生效日期較晚，故該公約亦係上開建構「國際人權法典」的最後一份多 邊國際人權文件。公政公約亦接續揭櫫「歧視禁止原則」，依該公約第 2 條第 1 項規定，本公約締約國承允尊重並確保所有境內受其管轄之人(all individuals within its territory and subject to its jurisdiction)，無分種族、膚色、 性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級(national or social origin)、財產、出生或其他身分等等，一律享受本公約所確認之權利。 75 李明峻、武田美紀子，聯合國與國際人權保障－以世界規模增進全體人類之人權及基本自由之 尊重，臺灣國際法期刊，第 1 卷，第 1 期，2004 年 1 月，頁 108。 76 依據經社文公約第 2 條。‧
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另公政公約係規範人類之公民及政治權利，相關規定主要集中於第 6 條至第 25 條，如生存權(第 6 條)、酷刑奴役禁止(第 7 條至第 8 條)、人身自由(第 9 條 至第 11 條)、遷徙自由(第 12 條至第 13 條)、訴訟權(第 14 條至第 16 條)、隱私 權(第 17 條)、宗教自由(第 18 條)、言論自由(第 19 條至第 20 條)、集會結社自 由(第 21 條至第 22 條)、家庭權(第 23 條至第 24 條)、參政權(第 25 條)等。 有關上開「歧視禁止原則」之權利主體部分，「世界人權宣言」及經社文公 約均以「人人」作為主體，但公政公約卻明定為「境內受其管轄之人」，將適用 公政公約規範之主體限縮為居住於一國境內之人；另針對公約內其他各類人權保 障條文之規範主體而論，僅少數條文如第 13 條所規範之驅逐出境主體為「外國 人」(an alien)及第 25 條所規範之參政權主體為「公民」(every citizen)外， 其餘權利及自由保障之條文均使用泛指「人人」之用語77。 基此，公政公約對於外國人權利之保障，原則上與世界人權宣言及經社文公 約相同，均不區分權利主體為本國人或外國人，但權利主體限縮為居住於一國境 內且受其管轄之人；另較為可惜者，「世界人權宣言」有揭示庇護權78 、國籍權79 等權利，然公政公約卻未對此進行規範，其中尤以庇護權保障之欠缺對外國人影 響較大。第二項 其他國際人權公約
除上開建構普世人權保障之國際人權法典揭櫫歧視禁止原則外，其他就特定 領域、對象或區域進行規範之國際人權公約亦陸續揭示同一原則。如歐洲理事會 於 1950 年 11 月 4 日通過且於 1953 年 9 月 3 日生效之「歐洲保護人權及基本自 由公約(下稱歐洲人權公約)」(Convention for the Protection of Human77
公政公約內多數人權保障條文之規範主體均使用泛指人人之用語，如 every human being、 anyone、no one、all persons、a person、men and women、every child。
78 依據世界人權宣言第 14 條。 79
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Rights and Fundamental Freedoms)，依該公約第 14 條規定，人人對本公約列 舉之權利與自由之享有，應予保障，不得因性別、種族、膚色、語言、宗教、政 見或其他主張、民族本源或社會階級(national or social origin)、同少數民 族之聯繫、財產、出生或其他身分而有所歧視。
其次為聯合國大會於 1951 年 7 月 28 日通過並於 1954 年 4 月 22 日生效之 「關於難民地位公約(下稱難民公約)」(Convention relating to the Status of Refugees)，依該公約第 3 條規定，締約各國應對難民不分種族、宗教、或原 籍國(country of origin)，適用本公約的規定；嗣後在 1985 年 12 月 13 日，聯 合國大會通過一項涉及外國人之人權宣言，該宣言為「非居住國公民個人人權宣 言 」 (Declaration on the Human Rights of Individuals Who Are Not Nationals of the Country in which They Live)，其中前言部分即揭櫫有關世 界人權宣言所揭櫫之禁止歧視原則，另第 2 條亦明定一國不得對於境內之外國人 所享有之國內法及國際法保障事項有所歧視。
最後則為聯合國大會於 1990 年 12 月 18 日通過並於 2003 年 7 月 1 日生效 之「保護所有移 徙工人及其家庭成員權利國際公 約 (下稱移徙工人公約 )」 (International Convention on the Protection of the Rights of All Migrant Workers and Members of Their Families)，該公約第 1 條第 1 項規 定，本公約除此後另有規定外，適用於所有移徙工人及其家庭成員，不分性別、 種族、膚色、語言、宗教或信念、政治見解或其他意見、民族、族裔或社會階級 (ethnic or social origin)、國籍(nationality)、年齡、經濟地位、財產、婚 姻狀況、出身或其他身份地位等任何區別。
