第二章 文獻探討
第一節 婚姻制度
婚姻是兩性的結合，是男女雙方以「共同生活為目的」而締結的。婚姻包含 三層含義：（1）以男女兩性結合為基礎；（2）以共同生活為目的；（3）具有 夫妻身分的公示性。而在學說上婚姻的本質有以下各說3：
一、信託關係説
英美法系有學者認為，婚姻是一種「信託關係」。在此關係中，國家居 於委託人的地位，而配偶居於受託人的地位，給予他們在處理家庭問題上的 權利，且保留婚姻利益中，對社會有潛在影響的權利。國家與個人為主體；
國家所保留的這部分權利，是婚姻信託利益的重要部分。因此，婚姻信託的 效果，即是在不完全的婚姻所有權及其附屬的自然權利，例如子女撫養、夫 妻性生活及婚姻身分權等。惟若父母虐待子女，國家就會剝奪其父母權利；
另配偶享亦有彼此性愛的權利，國家保留對夫妻一方在夫妻生活中荒淫無度 之行為的處罰權。
二、制度説
1902 年時，由法國學者所提出，主張結婚制度是強制性的規定，是法 定的；婚姻的締結雖由當事人選擇，當事人僅有制度上的權能，但雙方不能 附條件或期限，也不能改變結婚的法定方式，婚姻的當事人在結婚後，制度 上之效力即發生，與婚姻當事人的意思如何無任何關係，因而主張婚姻並非
3 田兵，《論婚姻的本質》2011 年，頁 2 以下。
契約關係，而為制度之一。另有學者認為，夫妻不能變更婚姻效果，蓋因結 婚行為是使婚姻當事人結合，而達成婚姻制度上的效果為目的之法律行為，
更不能因解除的合意而將婚姻自行解除。4因此，人不能以自己的約定改變 制度，人可以選擇婚姻，但婚姻非如契約一般可由當事人隨心所欲地締結，
而是受到法律（或為成文法或為習慣法）所限制的，是人所創建的制度。是 以，這個影響，除了婚姻中的當事人外，還影響到他們的親屬，以及在締結 婚姻時尚不存在的孩子。從各個國家、不同歷史時期的規定，婚姻須得到國 家的認可之性質，即可窺視出婚姻是一種制度的端倪。法律可以規定婚姻具 有排他性，或當違反制度時，國家運用強制力加以干涉；法律也可以規定一 夫多妻或一妻多夫的婚姻，甚至可以在將來規定同性之間可以成立婚姻。因 此，結婚行為，若僅從男女雙方來看，是一種合意，若從整個社會的角度觀 察，還包含著國家的認可，而不僅是當事人的合意；婚姻關係，則是由婚姻 制度所産生的一種法律關係，因此，在婚姻上，契約自由的理念得不到體現。
三、倫理説
黑格爾是此學説的創始人。他認為婚姻並不牽涉到可以轉讓的「個別外 在物」5，故本質上並不是基於財産權相互轉讓而産生的契約；婚姻是倫理 的實體，法律的規定使倫理的實體具有法律的意義，且具有法意義的倫理的 愛，婚姻契約論使婚姻庸俗化。另有學者認為，結婚行為是以夫妻二人納入 全人格結合的共同生活體為目的，強調婚姻的精神層面，而並不以個別的給 付或以財産的交換為目的性。
四、身分關係説
4 巫昌楨，《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社 1997 年版，頁 106 。
5 宋智慧，《以契約理念透視婚姻本質》，長沙理工大學學報（社會科學版），2004 年第 4 期。
該學説將婚姻行為創設為是一種身分法的行為，主張婚姻在法律關係上 之本質為一種身分關係。婚姻的雙方當事人，在財産上的權利義務關係是附 隨於人身上的權利。這種關係的行為人須有結婚的合意，但是婚姻成立的條 件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。6亦有學者認為，
因身分是婚姻關係的基本要素，雖然婚姻是以類似於契約的形式所成立，但 是成立的婚姻的契約與其他形式的契約是不同的，一旦締結了婚姻，婚姻關 係中的剩餘部分是「身分」比「契約」多。7
五、契約説
康德是最先提出「婚姻是契約」理論的學者，其認為婚姻雖不是任意的 契約，是兩個不同性別的人，為了終身相互佔有對方的性官能而産生的結合 體，依據人性法則産生其必要性的一種契約。另如柯朗、加比堂等學者也都 認為婚姻是一種男女之間的「要式契約」8，且不少國家在立法上也採納了 這種觀點。9其後，將婚姻視為民事契約的觀點也為英國社會所支持，美國 的大多數州也以法律明文規定婚姻具有民事契約的性質。
第二項 婚姻的發展
舊石器時代沒有婚姻的概念，而是群婚雜交，到了新石器時代，初步的婚姻 制度始開始建立，原始人類也漸漸從生活中，逐漸明白「近親相交，其生不繁」
的道理。直至距今七、八千年前，人類開始能製作陶器、紡織，發明了解農業和 畜牧業，方有了定居的生活，定居生活即是婚姻制度建立的基石；而所謂的制度，
6 楊大文，《親屬法》，法律出版社 1997 年版，頁 68 。
7 宋智慧，《以契約理念透視婚姻本質》，長沙理工大學學報（社會科學版），2004 年第 4 期。
8 史尚寬，《親屬法論》，中國政法大學出版社 2000 年版，頁 98－111。
9 1971 年的法國憲法第 7 條規定，法律祇承認婚姻是一種民事契約，該法也因此奠定了婚姻自由 的法則，肯認了婚姻契約説。
是規矩和限制，對男女性交關係和一點社會性的限制，因此，人類逐漸縮小性交 範圍，從而建立起婚姻制度。婚姻制度的演變，不僅是認知上的提高，加上社會 生產力不斷的提升，使原始人不必再全體活動，不必男男女女夥居，性交的範圍 才得以縮小，為偶婚制與一夫一妻制打下基礎。
由於古代男子是私有制社會的主體，女子一直被看作是男子的財產，所以有 搶婚、買賣妻妾以及一夫多妻制等現象。婚姻制度的產生即係出於「私有制」10， 且因有「繼承係由血緣關係中的男性為之」的觀念，且為了保證血緣的純淨，就 有了「處女情結」和對女子性行為的嚴格約束。在出現了部落和國家等社會組織 之後，婚姻又成了一種政治籌碼；從部族的通婚，到國家統治者之間的「聯姻」，
都是試圖通過婚姻來達到政治目的。迨至今日，婚姻仍被權貴家族用於結盟和財 產繼承關係；而在農業經濟社會中，婚姻則是一種勞動的分工組合，因此，就有 所謂「男耕女織」與「男主外女主內」之說。
婚姻制度的演變，大致經歷過血婚制、夥婚制、偶婚制和一夫一妻制等四個 階段，以下係介紹各時期之婚姻制度：
一、原始亂婚時期
原始社會男女在性方面是没有任何限制的。随著缓慢發展，從最初的那 種無限制的兩性關系中；兄弟姐妹間可婚配；甚至父母、子女上下輩間之婚 配亦無限制。随著缓慢發展，從最初的那種無限制的兩性關系中，逐漸演變 出現在群婚姻的各種型態。
二、血緣婚時期
排除了不同輩份的通婚，而成為相同輩分之兄妹婚，姊弟婚或等級婚；
若干兄弟和若干姊妹相互集體通婚，在古代普遍流行過。
10 《簡明文化人類學詞典》謂：「確立這種婚姻形式，主要係由於私有制的發展」。
三、對偶婚制時期
一男一女按照婚姻形式結成配偶，但是不排斥與外人同居。
四、一夫一妻制：
是現代婚姻的主流，指一名男性與一名女性結為夫妻的婚姻制度，雙方 同時祇有一名配偶，是現時世界上最多國家奉行的婚姻制度。
五、其他
（一）走婚
一種存在於摩梭人之間的婚姻方式，是一種較為自由的婚姻方式，男 女之間不涉及經濟關係，亦並不需要同居，純粹以愛情關係維持的婚姻。
（二）換婚
如一對兄妹和另一對兄妹互換結婚。
（三）一妻多夫
即一個妻子同時存在多位丈夫，或者多個男子同時娶一個女子為妻 子。藏族曾經存在過這種婚姻模式；在一些非基督教國家，此制度仍然存 在。
第三項 我國婚姻制度的演繹
原始時代兩性生活所呈現的面貌就是群婚雜交，此亦是人類生產力低下時的 現象。在中國的歷史上，也曾出現過漫長的群婚雜交時代。11根據歷史記載，在 三皇時代人皇氏才開始有「夫妻之道」，此即為中國婚姻制度之開端。到了伏羲 氏正式制定男女嫁娶之禮儀，規定以「儷」皮為禮；12五帝時代，婚禮更為繁瑣，
11 《呂氏春秋－君覽》：「昔太古常無君矣，其民聚生群處，知母不知父，無親戚兄弟夫婦男女 之別與上下長幼之道。」、《列子－湯問》：「男女雜遊，不媒不聘。」
12 「儷」為成雙，是為倆倆相配之意，所以現在稱夫妻為「伉儷」或「賢伉儷」，且由男方送二
要選擇良辰吉時舉行婚禮，男方不但要送儷皮做聘禮，並且要選擇良辰吉時舉行 婚禮；夏、商兩代到周代，婚姻制度已漸臻完備，而自西周以後，統治階級為了 鞏固社會秩序，制定了「周禮」作為統一的道德和思想標準，婚姻程序也逐漸形 成，當時不但顧及男女適當結婚的年齡，亦有選擇婚禮舉辦的時間，以趨吉避凶、
興旺家族。
中國故有的倫理道德，把婚姻當做人際關係的開端。13在封建時期，社會倫 理規範認為：「昏（婚）禮者，禮之本也。」、「男女有別，而後夫婦有義；夫 婦有義，而後父子有親；父子有親，而後君臣有政」。準此以觀，我國自古以來，
即把婚姻家庭視為組成社會集體的胚胎，並認為婚姻的目的有二：(1)「重人倫」，
建立一定的社會秩序；(2)「廣繼嗣」，即繁衍後代。第二點尤為重要，因近親 相交的後代大多身體贏弱、早夭或癡呆，體質和智力一代不如一代，最後被淘汰。
為了避免這種情形，亂倫成為性禁忌，氏族和部落則得以繼續生存發展下來。
為了避免這種情形，亂倫成為性禁忌，氏族和部落則得以繼續生存發展下來。