離婚制度

離婚（divorce），是互為配偶的雙方在生存期間，合意或通過法院裁判來解 消婚姻關係。離婚，不僅使婚姻當事人的身分關系、財產關系、相互間權利和義 務等，一系列的法律效果發生變化，而且還直接涉及子女的撫養、教育等問題，

從而對家庭和社會都產生重大影響。離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它和 婚姻制度同時產生，並隨著社會的發展變化而發展變化，因此，古今中外的婚姻 立法，對離婚問題都作了專門規定。古代的中國，由於男女社會地位的不平等，

特別是在離婚問題上，丈夫有休妻的特權，而妻子無離婚的自由。因此，中國古 代法律上不用離婚這個詞語，而用「絕婚」、「離棄」、「休妻」、「出妻」等 用語。

第一項 我國離婚制度的演繹

中國古代社會實行許可離婚、專權離婚、限制離婚的制度。反映在離婚方式 上，以「出妻」為主，以「義絕」²²、「和離」²³和一定條件下的「呈訴離婚」為

22 見於《唐律‧戶婚律》，義絕制度不是獨立的離婚制度，而是一種刑事案件附帶的民事法律後 果。如果夫妻之間，夫妻一方與他方的一定親屬間，或者雙方的一定親屬間發生了法律所指明 的相互侵害如毆鬥、相殺等犯罪事件，在追究犯罪人刑事責任的同時，夫妻關係必須解除。 義 絕具有強制性，合當義絕而不絕者要受到處罰。唐律所列的義絕範圍包括：1.夫歐妻之祖父母、

父母；2.父殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；3.夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯 叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺；4.妻歐詈夫之祖父母、父母；5.妻殺傷夫外祖父母、伯叔父 母、兄弟、姑、姊妹；6.妻與夫之緦麻以上親、若妻母姦；7.妻欲害夫者。與有以上七種情況 都屬於義絕。

23 唐律規定：若夫婦不相安偕而和離者，不坐。所謂和離就是夫妻雙方合意離婚。唐代以前，已 有和離現象，單用法律規定和離，則自唐律開始，這是相當進步的措施。後世王朝皆承用此條。

補充。分述如下：

和離制度是中國古代社會一種允許夫妻通過協議自願離異的法律制 度。所謂和離，大多是一種協議休妻或「放妻」，往往成為男方為掩蓋「出 妻」原因，以避免「家醜外揚」而採取的一種變通形式。但在男尊女卑的封 建社會裡，婦女受著傳統的「三從四德」和貞操觀念的嚴重束縛，很難真正 實現其離婚的願望。

三、義絕制度

義絕制度不是獨立的離婚制度，而是一種刑事案件附帶的民事法律效 果，具有強制性，該當義絕而不絕者要受到處罰。如果夫妻之間，夫妻一方 與他方的一定親屬間，或者雙方的一定親屬間發生了法律所指明的相互侵害 如毆鬥、相殺等犯罪事件，在追究犯罪人刑事責任的同時，夫妻關係必須解 除。

四、呈訴離婚制度

所謂呈訴離婚，蓋指發生特定事由時，由官司處斷的離婚。依封建社會 法律規定，如果「妻背夫在逃」、「夫逃亡三年」、「夫逼妻為娼」、「翁 欺奸男婦」等，男女雙方都可以呈訴要求解除婚姻關係。

從上述中國古代離婚制度的歷史沿革來看，乃係經過奴隸社會、封建社會、

半殖民地半封建主義社會，直至今日，在幾千年的演變中，基本上可歸類為兩大 立法主義，一是禁止離婚主義，二是許可離婚主義。概述如下：

一、禁止離婚主義

禁止離婚就是禁止一切離婚的主張²⁶，特別是婦女，規定「從一而終」，

不論在何種情況下，也不能離婚；男子雖有休妻的權利，但這個權利也是受 限制的。又禁止離婚主義理論根據，歸納起來有三點：

26 古籍記載：「夫婦影必世相依」，「夫婦之道，不可不久也」。

（一）宗教說

從宗教的觀點看，婚姻乃神的意志，非人力所能為，因此人不得違背 神的意志而離婚。中國傳統上認為人與人間的婚姻，是月下老人決定的，

叫「神媒」，本人是不能違抗的；另所謂「神作之合」、「天作之美」都 是這個意思。

（二）道德說

不論是奴隸或是富賈，對離婚都認為婚姻是人生的大事，結了婚就應 該白頭偕老，離婚時一種罪惡，是一件醜事、壞事，離婚是有失道德的。

如果允許離婚，就等於允許淫亂，就會導致公共道德的墮落和社會風氣的 敗壞。

（三）子女利益說

子女是婚姻的自然結果，夫妻有撫養、教育子女的天職，若允許離婚，

必然影響子女的利益。為了保護子女的利益，也不應該允許離婚。

二、許可離婚主義

禁止離婚主義雖然盛行一時，且「子女利益說」也有一定道理，但這種 主張違背了婚姻的本質。隨著社會的發展，這種主義逐漸被淘汰，而被允許 離婚主義取而代之，允許夫妻一方或雙方離婚的主張。夫妻之一方要求離 婚，叫單意離婚；夫妻雙方皆同意離婚，對離婚一事所達成之合意，稱之為 協議離婚。不論是一方要求還是雙方同意，離婚都應該是被允許的，許可離 婚主義的宗旨就是允許離婚。但在不同的歷史發展階段，加諸有經濟、政治、

文化和男女社會地位等之不同，許可離婚主義亦有專權離婚主義、限制離婚 主義和自由離婚主義三種主張。介紹如下：

（一）專權離婚主義

此主張乃允許男子單方面離婚，即丈夫享有離婚的權利，有休妻的特 權。這種離婚係以丈夫及其父母的意志為轉移，不必經過訴訟程序，祇要 丈夫一方有意思表示，寫封休書就行。從歷史發展來看，這種主義反映在 古代的奴隸社會及封建思想的社會中，因奴隸社會的形成，就是夫權戰勝 母權的結果，男子在家庭中居於統治地位，在男女結合後，女子的人身和 財產權利都均屬於丈夫所有。是以，在奴隸制和封建制的社會，離婚是丈 夫的特權，妻子則無，「七出」制度就是典型的專權離婚主義的代表。

（二）限制離婚主義

此主義雖允許人們離婚，但離婚是有一定的限制，並具體規定允許離 婚的各種事由。法律規定此種離婚必須具有一定的原因，且須經過法院裁 判。這種離婚主義的特點是：一方面認為夫妻感情不和，不符合夫妻本意，

可以允許離婚。其不同於專權離婚主義的是，既允許男子離婚，也允許女 子離婚。另一方面，又認為離婚是影響社會、家庭和子女，所以又有有必 要的限制，是以限制離婚主義比專權離婚主義前進了一步。而限制離婚的 法定理由，包括兩方面：一是有責的，即有過錯。指一方或雙方有違反法 律規定的夫妻關系的準則和道德行為，如重婚、通姦、虐待、遺棄等；二 是無責的，即無過錯，指這些原因不是當事人主觀上的過錯。職是之故，

從形式上看，這些限制離婚主義所列出的離婚理由適用於夫妻雙方，但實 際上，女子要提出離婚要比男子嚴格得多，如通姦，妻子與人通姦，丈夫 可以提出離婚；而丈夫與人通姦，必須達到姘居的程序，妻子才能提出。

（三）自由離婚主義

提出者認為婚姻是「契約」，婚姻關係的當事人當然也可以自由離婚，

此主義乃為依照婚姻關係當事人之一方或雙方的意志而離婚。自由離婚主

義與限制離婚主義的區別在於：第一，自由離婚主義立法不列舉法定離婚 理由，祇作概括性規定；而限制離婚主義，則列舉法定離婚理由。第二，

自由離婚主義不限制當事人的離婚訴權，不管有無過錯，法律不剝奪當事 人的離婚請求；而限制離婚主義，對有過錯方則限制其離婚請求。第三，

自由離婚主義是從婚姻本質出發所作的限制性規定，能適應各種離婚糾 紛；限制離婚主義有局限性，法院可以不受理，這使得一部分當事人的正 當要求得不到法律的保護。第四，自由離婚主義有利於真正實現男女平 等；而限制離婚自由的法定理由往往有利男方。

第二項 歐美國家離婚制度的演繹

古羅馬法，是本於家父長制的婚姻觀，承認夫一方之專權離婚。但自基督教 傳佈以後，歐洲之離婚制度即大為改觀。根據《馬太福音》第十九章第四－六節：

開闢之初，神造男女，是故人離父母而合於妻，凡此二人，應為一體，夫妻不再 是二人，而是一體。是故「神所合者，非人類所得離」之教義，宣言婚姻非解消 主義（Principle ofindissolubility of marriage），而禁止離婚。²⁷

到了 1791 年法國制憲會議時，首度肯認婚姻為民事契約性質之婚姻制度 (mariage civil) ，這也意味著離婚是被允許的。在此之前，僅基督教與猶太教允 許離婚，而佔人口多數的天主教仍主張婚姻關係是無法斷絕的。1685 年稱為南 特詔書 (Edit de Nantes) 的寬容飭令廢除後，新教徒祇能偷偷地由牧師證婚，他 們不能組成家庭，他們的孩子更被視為私生子；1787 年南特詔令恢復，允許牧 師與法官以國家民事官員身分為新教徒主婚。因此，在大革命發生的兩年前，婚

27 陳棋炎、黃宗樂、郭振恭著，《民法親屬新論》三民書局，1993 年 2 月，四版，頁 187；太田 武男《破綻主義》、中川善之助等編，《「家族問題」家族法Ⅲ-離婚》，酒井書店，1980 年，

七版，頁 222。

姻制度有了首次的開放：宗教多元制，以往不能結婚的人，也就是新教徒與猶太 教徒， 終於可進入婚姻制度中。然而，此時可以結婚的仍僅限於有宗教信仰者；

且部分的職業，尤其是演員，仍被排除在婚姻制度外，直到 1791 年 9 月所制定 的憲法第二章第 7 條規定：「婚姻僅為民事契約。立法機關必須無差別地為所有 人民建立出生、結婚、死亡之證明方式。」²⁸；另參照 1792 年婚姻制度的立法 目的：「離婚乃源自個人自由之基礎，婚約非為不可中斷。」換句話說，既然婚

且部分的職業，尤其是演員，仍被排除在婚姻制度外，直到 1791 年 9 月所制定 的憲法第二章第 7 條規定：「婚姻僅為民事契約。立法機關必須無差別地為所有 人民建立出生、結婚、死亡之證明方式。」²⁸；另參照 1792 年婚姻制度的立法 目的：「離婚乃源自個人自由之基礎，婚約非為不可中斷。」換句話說，既然婚