國立高雄大學法律學系
碩士論文
人格權與配偶權衝突之研究
Research on the Conflict between Human Rights and
Conjugal Rights
研究生：祝正華撰
指導教授：廖義銘 博士
I
致 謝
本論文的完成，要誠摯的感謝指導教授廖義銘博士，您除了要指導碩士生的 論文，還須兼顧法學院院長之行政職，感謝您在百忙中撥冗和我討論並指點我論 文方向。本論文能順利完成，亦要感謝高雄海洋科技大學高瑞鍾博士的協助與指 導；另外，還要感謝呂麗慧博士在口試時的指正，因為有您們從旁指導及幫助， 使得本論文能夠更完整而嚴謹。 很高興人生的台階又往上一層了。在此，我要特別感謝我的爸媽，謝謝您們 陪我走過人生最黑暗的低谷，一路走來，若沒有您們，我無法走出人生的低谷， 也就不會有這本論文！猶記得剛脫下軍裝時的徬徨，在結束 9 年多的軍旅卸甲歸 田時，要說不害怕是騙人的。當時若無我的指導教授廖義銘博士的鼓勵，重拾書 本，考進了高雄大學法律學系碩士在職專班，也就沒有今天的成就。 研究所班上的同學藏龍臥虎，有已經是博士的發哥、有代書界的名師翔哥、 有調解界的一姊純菁、有心輔老師欣儀、有保疆衛國的空軍少校炳翊、有人民保 母的南哥、有保險界的明日之星有順、有就服站站長淑雲、有為消費者爭取權益 的孟瑾、有為高大法律系籃球隊爭光的國恩，還有老而彌堅，孜孜不卷的茂雄大 哥。在這 4 年裡，令我覺得感動的是同學間的相互支援與支持鼓勵。大家在課業 及報告上，都能互相幫助。 從一個法律門外漢，到一個法律學碩士，箇中的辛酸，只有身歷其境，才知 其中是有多麼不容易；尤其是在補修法律系的大學學分期間，除了要工作，還要 準備考期中期末考（背法條、學說，考實例申論題）、做報告，更要完成論文寫 作。在夜深人靜時，回想起這些，也不知道自己是怎麼撐過來的？我想應該是靠 信念及堅持吧！寫論文的日子很難熬，在最艱困的時刻，特別需要支持的力量。 要感謝我最尊敬的兄長史瑞華、郭啟亨二位學長，以及松明兄弟，謝謝你們的鼓 勵與支持。 最後我還要謝謝 2 個人。菀楹謝謝妳！因為有妳，讓我的生活更加美好；因 為有妳，讓我更有繼續向前的動力；因為有妳，我已知足。郁靜謝謝妳！因為有 妳對我的肯定，讓我更加堅持，是妳讓我知道我是多麼的幸運。 行百里，半九十。期許自己，未來要挑戰的還有律師考試，不能以取得碩士 學位而自滿。這是一條漫漫長路，唯有堅持到底，才能創造屬於自己的另一片天！ 謹以此論文獻給我摯愛的雙親及我愛的和愛我的所有人！ 2016 年 12 月於楠梓土庫II
人格權與配偶權衝突之研究
指導教授：廖義銘 博士（教授） 國立高雄大學政治法律學系 研究生：祝正華 國立高雄大學法律學系 摘要 在我國實務上，由於法律對於離婚的觀念，將「有責主義」帶入裁判中，成 為離婚訴訟難成的原因，與歐美相較，我國裁判離婚的門檻太高，制度缺乏彈性， 忽略婚姻的本質是：兩個人想要共同生活的意願；且在訴訟時亦需負舉證之責， 證明相對人有家暴、外遇、重大不治的疾病等重大事由，這是攸關能否順利離婚 的必要程序。然而，當夫妻之一方興訟起訴請求裁判離婚時，客觀上該婚姻已出 現了破綻，夫妻雙方或某一方實則已無維持共同生活之意願。然而在實務裁判 上，若僅單純地用「任何人倘處於同一境況，客觀上均將喪失維持婚姻希望之程 度」；抑或以「婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時， 應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚， 如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚」等云云，來作為裁判的標準，便 無法將已存有問題（破綻）的婚姻解消，反而會製造更多的怨偶與社會問題。 法院的功能在於定紛止爭。然法律並無法探究人性，而感情卻是存於當事人 內心的感受，旁人無從推敲、知悉當事人內心之真實感受。在我國，夫妻若有一 方，因對對方沒有了感情，或有婚外情，不願繼續與他方維持婚姻關係，在提出 離婚之訴後，極有可能面臨因他方不甘心，或心存報復，或被請求超過給付能力 的贍養費等，而成為相對人的「提款機」；且當提起離婚之訴時，有過失之一方，III 亦會因相對人虛偽的表示不願意離婚，面臨敗訴，終其一生將無法結束存有問題 （破綻）的婚姻。我國的離婚制度，從外觀上看，貌似保障了無過失之配偶的權 利，維繫了當事人的婚姻，但深究其中，卻非如此。這樣的離婚制度，僅是維持 形式上的婚姻；實質上，婚姻關係中的當事人，可能持續分居兩地、可能同住所 卻不同房，亦可能持續被家暴或彼此傷害，尤有甚者，更可能成為有心人需索無 度的幫助者。我國的裁判離婚制度看似保障了配偶權，但卻也箝制了他方的人格 權。本研究，即藉案例探討我國離婚制度之問題。 關鍵字：婚姻、離婚、人格權、配偶權、破綻主義、侵權行為、損害賠償
Research on the Conflict between Human Rights
and Conjugal Rights
Abstract
In our systems, the law towards the concept of divorce always combines with responsibility into verdict, which causes the failure of divorce. Compared with the ones in European countries and the US, the standard of our country is so high and the jurisdiction lacks flexibility thus ignoring the fact that the truth of marriage is the willingness of the spouses still want to build a life together. Besides, while filing a lawsuit also needs to take the responsibility of proof providing including serious causes like domestic violence, affairs, incurable diseases and the like, which is also an essential procedure whether to have a successful divorce or not. However, when one spouse file up for divorce that means problems in the marriage occurs and one of the married couple has no willingness to continue this marriage. If the marriage is difficult to sustain, the husband and wife shall be responsible for comparing the degree of responsibility between the two sides, only the lesser of the responsibility to the other side of the heavier request for divorce, such as the two sides of the same degree of responsibility, the two sides have to request a divorce, "and so on. As the referee of the standard, they cannot have existing problems (flaws) of the marriage canceled, but will create more resentment and social problems.
The function of the court is to settle the dispute. However, the law cannot explore human nature, and feelings are stored in the feelings of the parties inside, others cannot scrutiny, aware of the true feelings of the party’s heart. In Taiwan, if
one of the couple, because of the other without feelings, or extramarital affairs, do not want to continue with the other party to maintain the marriage, the divorce complaint, they most likely to face the other party cannot be reconciled, or retaliate and when the divorce lawsuit is filed, the party who is at fault will also be reluctant to divorce because of the relative person's hypocrisy, face a losing case, and face a losing case. His life will not be able to end the existence of problems (flaws) of the marriage. Taiwan's divorce system, from the appearance point of view, seemingly protect the rights of the spouse without fault, to maintain the parties marriage, but get to the bottom of them, but not the case. Such a divorce system is only to maintain the formal marriage; in fact, the marriage relationship in the parties may continue to separate the two places may not live with the same room, may also continue to be domestic violence or injury to each other, More likely to be the heart of people need to claim the helpless. Taiwan’s referee divorce system seems to protect the spouse rights, but it also suppresses the other’s personality. This study, by case study of Taiwan's divorce system.
Keywords：marriage、divorce、Human Rights、Conjugal Rights、the doctrine of rupture、tortfeasance、compensation for damage
章節目錄 第一章 緒論 ... 1 第一節 研究背景與動機 ... 1 第二節 研究目的 ... 2 第三節 研究範圍 ... 2 第四節 研究方法 ... 11 第一項 比較法之研究 ... 11 第二項 實務案例之分析 ... 12 第五節 研究流程 ... 13 第二章 文獻探討 ... 14 第一節 婚姻制度 ... 14 第一項 婚姻的本質 ... 14 第二項 婚姻的發展 ... 16 第三項 我國婚姻制度的演繹 ... 18 第四項 歐美國家婚姻制度的演繹 ... 20 第五項 結婚的要件 ... 21 第六項 結婚之法律效力 ... 26 第二節 離婚制度 ... 28 第一項 我國離婚制度的演繹 ... 28 第二項 歐美國家離婚制度的演繹 ... 33 第三項 離婚之效力 ... 38 第四項 離因損害與離婚損害 ... 41 第三節 國外實務探討 ... 43 第四節 我國實務探討 ... 50 第三章 研究方法 ... 57 第一節 研究對象 ... 57 第二節 研究途徑 ... 57 第三節 文獻分析法 ... 58 第四節 個案分析法 ... 59 第四章 問題分析 ... 61
第一節 人格權 ... 61 第一項 概論 ... 61 第二項 人格之概念 ... 61 第三項 人格權之概念 ... 62 第四項 人格權之性質 ... 63 第五項 人格權之特徵 ... 66 第二節 關於人格權之大法官解釋 ... 68 第一項 姓名權 ... 68 第二項 無權利能力團體亦得享有人格權 ... 69 第三項 婚姻家庭權 ... 70 第四項 性行為自由權 ... 70 第五項 隱私權 ... 71 第六項 名譽權 ... 74 第七項 子女知悉自己血統權 ... 75 第八項 少年人格權 ... 77 第九項 一般行為自由權 ... 79 第十項 人格尊嚴之保護 ... 82 第三節 違反人格權保護義務之效果 ... 84 第一項 人性尊嚴為憲法人格權及私（民）法人格權的基礎 ... 84 第二項 違反人格權保護義務之民法上法律效果 ... 86 第四節 配偶權 ... 89 第一項 配偶權的定義與特徵 ... 90 第二項 配偶權的派生權利 ... 93 第五節 關於配偶權之大法官解釋 ... 97 第一項 一夫一妻之善良婚姻制度 ... 97 第二項 人格尊嚴與人身安全之維護 ... 99 第三項 住所決定權及同居義務 ... 100 第四項 性行為自由權 ... 101 第五項 配偶訴訟權 ... 102 第六節 婚姻關係中人格權與配偶權之衝突 ... 103
第一項 從民事責任之角度看配偶權 ... 104 第二項 從社會學及心理看婚姻關係中人格權與配偶權之衝突 .. 105 第三項 婚姻關係中人格權與配偶權之衝突種類 ... 106 第四項 婚姻關係中配偶權利受損害之救濟 ... 110 第七節 個案分析 ... 112 第一項 案情摘要 ... 112 第二項 歷審判決理由 ... 113 第三項 案例評析 ... 116 第八節 積極破綻主義之爭議及目前審判實務 ... 119 第一項 我國對於積極破綻主義之爭議 ... 119 第二項 法務部之修法建議 ... 123 第三項 目前審判實務 ... 124 第五章 結論與建議 ... 126 第一節 結論 ... 126 第一項 我國裁判離婚制度的窘境 ... 126 第二項 我國裁判離婚制度之改革必要性 ... 128 第二節 裁判離婚制度改革之建議 ... 131 第一項 婚姻的目的 ... 131 第二項 婚姻破綻的認定 ... 133 第三項 裁判離婚制度應導入人性尊嚴保護的概念 ... 137 第四項 刪除限制離婚之規定以損害賠償作為離因損害之保障 .. 141 參考文獻 ... 146
第一章 緒論
第一節 研究背景與動機
離婚這個問題向來是社會關注的焦點之一，因此，法律的完善與否，將直接 關係到社會大眾的切身利益；離婚亦是一個世界性的問題，即使地域不同，也存 在諸多的共通性。在我國實務上，由於法律對於離婚的觀念，將「有責主義」帶 入裁判中，成為離婚訴訟難成的原因，與歐美相較，我國裁判離婚的門檻太高， 制度缺乏彈性，忽略婚姻的本質是：兩個人想要共同生活的意願。而想要結束婚 姻的當事人在離婚訴訟時亦需負舉證之責，要證明相對人有家暴、外遇、重大不 治的疾病等重大事由，這是攸關能否順利離婚的必要程序。然而，當夫妻之一方 興訟起訴請求裁判離婚時，在客觀上該婚姻即係出現了破綻，表示夫妻之一方已 無維持共同生活之意願。惟在實務裁判上，卻經常以「任何人倘處於同一境況， 客觀上均將喪失維持婚姻希望之程度」1 ；抑或以「婚姻如有難以維持之重大事 由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕 之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求 離婚」2 等云云，來作為裁判的準據，然此準據並無法將已存有問題（破綻）的 1 最高法院 87 年度台上字第 1304 號民事判決。 2 95 年第五次民事庭會議決議（民議字第 3 號提案） 院長提案： 夫妻雙方對難以維持婚姻之重大事由均須負責時，得否依民法第 1052 條第 2 項之規定，請求離 婚？有甲、乙、丙三說，提請公決 甲說：依民法第 1052 條第 2 項規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方 得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚」之意旨觀之，必構成難以 維持婚姻之重大事由，有可歸責於夫妻之一方時，始得由無責任之他方請求離婚。倘該重大事 由之發生，夫妻均可歸責者，即無許夫妻之任何一方得依上開規定請求離婚之餘地。 乙說：夫妻難以維持婚姻之重大事由，雙方均須負責，均屬有責配偶，均得依民法第 1052 條第 2 項之規定，請求與他方離婚。 丙說：婚姻如有難以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有 責程度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均婚姻解消，反而會製造更多的怨偶與社會問題。是以，本研究認為以法律來限制 已經有問題的婚姻，並不能維繫婚姻當事人的婚姻完整性，也不能讓想離婚的人 有維持婚姻的意欲，為何我國裁判離婚制度卻還要固守此一不符人性，且並不能 改善婚姻狀況的法律條文？我國裁判離婚制度的不合時宜與未能考量人性尊 嚴，更甚者，會製造更多的社會問題，有修法之必要性，此即為本研究之研究動 機。
第二節 研究目的
現今世界上大部分國家的離婚制度，都已普遍實行了破綻主義離婚。在英美 法系中，英國為英美法系法律制度的源頭，對英美法系許多國家的制度都有重要 影響，且離婚制度是近來英國婚姻、家庭法領域爭議最大的焦點所在，近代的英 國，其離婚立法的主要課題，是在保障離婚自由的同時，如何對處於弱勢一方當 事人進行救濟，以實現法律的公平正義；其輔助救濟的制度，其中有許多規定對 我國都有重要的借鑒意義。是以本研究將以英國的婚姻、家庭法律與我國的裁判 離婚制度作比較分析研究，並在此基礎上借鑒國外的婚姻、家庭法理論與實務， 為進一步完善我國裁判離婚制度提供參考建議。第三節 研究範圍
本研究共分為五章。第一章為緒論，說明研究背景與動機、研究目的、研究 範圍、研究方法、研究流程與預期效益。 第二章闡述了婚姻及離婚的發展，並透過文獻分析與國、內外實務探討，對 得請求離婚，始符民法第 1052 條第 2 項規定之立法本旨。 決議：採丙說。婚姻制度的解析和探討。在舊石器時代沒有婚姻的概念，而是群婚雜交，到了新 石器時代，初步的婚姻制度始開始建立，原始人類也漸漸從生活中，逐漸明白「近 親相交，其生不繁」的道理。由於古代男子是私有制社會的主體，女子一直被看 作是男子的財產，所以有搶婚、買賣妻妾以及一夫多妻制等現像，而婚姻的制度 亦係產生於「私有制」。婚姻產生於私有制，所以它一直與人的財產關係密切相 關；婚姻是一種人際間取得親屬關係的社會結合，受法律保障與約束；婚姻必須 是合於法律所規定之一定要件之婚姻；婚姻是男女雙方以共同生活為目的而締結 的，是兩性的結合，具有夫妻身分的公示性。婚姻包含三層含義：（1）以男女 兩性結合為基礎；（2）以共同生活為目的；（3）具有夫妻身分的公示性。而學 說上婚姻本質有：契約説、信託關係説、身分關係說、制度說、倫理說等學說。 我國民法親屬編中並未直接對於婚姻的目的、意義有所規定，親屬法學者認為， 就民法上之婚姻定義為一男一女，在雙方當事人合意下，以終身共同生活為目的 之適法結婚關係，而且此一結合關係之內容依法而定。又所謂婚姻是適法結合之 關係，蓋指婚姻必須是合於法律所規定之一定要件之婚姻，如民法修法前第 982 條規定：「結婚應有公開儀式及二人以上之證人」、96 年 5 月 23 日修法後規定： 「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為 結婚之登記。」即為婚姻的形式要件；實質要件，則為婚姻當事人本身不可不備 之要件。具備上述兩種要件者，婚姻關係成立，若有欠缺，將成為婚姻無效之原 因，或為撤銷之標準。 離婚（divorce），是互為配偶的雙方在生存期間，合意或通過法律手段來解 除婚姻關係。離婚，不僅使婚姻當事人的身分關系、財產關系、相互間權利和義 務等，一系列的法律效果發生變化，而且還直接涉及子女的撫養教育等問題，從 而對家庭和社會都產生重大影響。離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它和婚
姻制度同時產生，並隨著社會的發展變化而發展變化。中國古代法律上不用離婚 這個詞語，而用「絕婚」、「離棄」、「休妻」、「出妻」等用語。古代的羅馬 法，是本於家父長制的婚姻觀，承認夫一方之專權離婚。但自基督教傳佈以後， 歐洲之離婚制度即大為改觀。根據馬太福音第十九章第四－六節：開闢之初，神 造男女，是故人離父母而合於妻，凡此二人，應為一體，夫妻不再是二人，而是 一體。是故「神所合者，非人類所得離」之教義，宣言婚姻非解消主義（Principle ofindissolubility of marriage），而禁止離婚。到了 1791 年法國制憲會議時，首度 肯認婚姻為民事契約性質之婚姻制度 (mariage civil) ，這也意味著離婚是被允 許的。19 世紀後，已有許多國家更弦易轍，承認離婚制度 ，「離婚為必要之惡 （necessary evil）」之觀念亦日益普植人心。 英國現代離婚制度的發展演變從社會政治、宗教、女權運動等發展背景下無 過失離婚主義在英國現代離婚制度中生根、萌芽。迨至 20 世紀後半葉，新一輪 的社會思潮促使英國離婚制度應時而變，建立無過失離婚主義，英國現代離婚制 度的指導思想，其主要內容是：保障離婚自由、維護婚姻穩定、防止草率離婚； 保障離婚法律效果的正義最大化、損害最小化。英國現代離婚制度的法定理由是 婚姻無可挽回地破裂，在離婚程序上，英國離婚必須由法院做出絕對離婚令，雙 方的婚姻關係才結束。經法院判決離婚大體可分為無爭議的離婚和有爭議的離婚 兩類。英國現代離婚制度的價值的特殊性表現為：整體上，以個人的離婚自由權 為主，家庭穩定為輔；兩性關係上強調男女平等；親子關係上強調子女最大利益 優先。具體而言，英國現代離婚制度追求自由、公平、平等、秩序價值，其中秩 序價值又具體表現為支持、調適、保護方面的價值。在英國現代離婚制度的諸價 值出現價值衝突時，應將公平價值放在優先位置。 美國傳統離婚須他方有過失(atfault)，即祇有無辜當事人才能獲准離婚，且
事由有限，祇有通姦、極端或不人道的身心虐待、遺棄(不回復同居之意思)、心 神喪失、習慣性酒醉等事由，而被告針對此法定事由可提出宥恕(condonation)、 挑釁(provocation)、通謀(collusion)、原告也犯錯(recrimination)、縱容(connivance) 等抗辯方式。在離婚過於艱難與規避法定過失證明之要求下改採無過失離婚 (no-faultdivorce)制度，但仍需經法院判決准許，祇採取裁判離婚主義。其理論 基礎即學說之「乾淨手(clean hands)原則」，係指「任何人不得因自己之過失而 獲得法的利益」。在「離婚過於艱難」與「規避法定過失證明之要求」已逐漸扭 曲家事法院制度之公正性。法律准許家庭法院或其他法院對婚姻任何一方之請 求，准許離婚，而不要求申請人證明對方已犯了違反婚姻契約；無過失法律取消 法院認定過失之需要，賦予任何一方祇以「不能協調之歧異」(irreconcilable differences)訴請離婚之自由。這些法律產生了單方離婚(unilateral divorce)之觀 念：即任何一方覺得欲結束婚姻時，可以結束並自由離開。無過失婚姻之政策理 由是避免妨礙家庭隱私，減少夫婦摩擦等。夫妻離婚後，由婚姻關係所發生之身 分上、財產上之一切法律關係，即向將來消滅。離婚效力之發生時期，在兩願離 婚，為離婚登記完成之時；在裁判離婚，為離婚判決確定之時。此外，離婚後尚 有未成年子女親權行使、財產取回之問題，裁判離婚時，更有損害賠償及贍養費 之請求問題，而按我國民法親屬編規定之形式，將離婚當事人間之財產關係分為 離婚之損害賠償、離婚後之扶養及財產分割等三部分。本章的重點在於婚姻的本 質是「雙方想要共同生活的意願」。 第三章為本研究之研究之方法，本研究係採文獻歸納、演繹等質性與體系性 之研析方式，從宏觀層面來論述憲法及民法上人格權與配偶權之體系性議題，並 以民法上人格權之保護為中心。探討人格權和配偶權與裁判離婚制度間之關聯 性，並以「90 歲阿嬤離不了婚」事件為例。針對研究對象、研究途徑及各種適
合本研究之研究方法做概括性描述。 而研究途徑（approach），是指選擇問題與相關資料的標準，主要是指作者 擬從何種角度切入去探討該主題與相關問題。例如結構功能研究途徑、理性選擇 途徑、社會心理學途徑等。 文獻分析係指系統蒐集與客觀評鑑過去事實的資料，能考驗有關事件的因 果、成效或趨勢，以利瞭解過去及預測未來。由於常需要大量的歷史資料與文獻， 因此亦稱歷史文獻法。文獻資料分析法的應用具有幾項特點，包括：其研究的事 件與使用的資料是過去的紀錄與遺跡、是種間接而非直接的觀察、分析的結果可 用以解釋現況、預測未來等。 個案研究是指採用多種方法蒐集有效的完整資料，單一的個案或社會單位作 縝密而且深入研究的一種研究方法。個案也可以是人、組織、過程、一個計劃、 一個社區、一個學院，甚至是一個事件。在進行以個人為個案的研究時，往往將 個人視為一個完整的整體，且強調在個人的社會脈絡/社會情境中，對其行為加 以解讀。「事件」也是個案研究常見的個案類型；利用個案研究途徑，來剖析事 件時，吾人通常將特別凸出此事件中「決策人物」與其「歷史情境」或「社會脈 絡」之間的互動。針對組織的個案研究，往往傾向利用田野的方式，參與組織之 中，身歷其境的去掌握、理解組織的整體特性。 個案研究法是以經驗為主的調查法，這種調查法以深入研究當前社會現象與 真實生活。個案研究法經常使用在現象與社會脈胳(context)不容易區分的情況。 其最重要的是研究社會現象，而此社會現象非常難以從社會脈絡中獨立出來。更 進一步地說，個案分析是相關事實的說明，能夠提供問題的狀況，以尋求其可行 方案。本研究即係以「90 歲阿嬤離不了婚」此事件作分析，主要價值是從個案 的詳細描繪與分析中，發現主要的問題及原因，以檢視我國裁判離婚制度與人格
權及配偶權間之衝突關聯性。透過「90 歲阿嬤離不了婚」此真實事件，重新了 解我國實務上裁判離婚運作間之問題，以及如何針對問題加以解決。 第四章為問題分析，重點在於探討人格權與配偶權，並透過大法官會議解釋 及文獻來了解人格權與配偶權之意涵。 人格權是人權的重要組成部分，而人權是近代憲政制度和人權運動結合的產 物，現今世界各國憲法均將人格權的保護放在重要位置。根據各種人權國際公約 和人權法學理論，人格權是人權的下位概念、人格權是憲法上的一項權利、人格 權是社會個體生存和發展的基礎，是整個法律體系中的一種基礎性權利，沒有憲 法的賦予與規範，便沒有民法上的人格權制度；人格權也是一種具憲法和民事權 利之雙重屬性的法律權利。人格權與財產權之重要區別，在於專屬性之有無。而 所謂的專屬性，蓋指人格權僅能為特定的權利主體所享有，與該特定的權利主體 不可分離，不能透過轉讓或繼承方式改由他人享有。又財產權可與權利主體分 離，人格權則否。人性尊嚴及人格自由乃法秩序的基本價值理念，同為憲法人格 權及私（民）法人格權的基礎。對於人格權而言，雖然可以將其區分為憲法上一 般人格權與民法上一般人格權，但兩者又因為人權而發生必然的聯繫，即憲法基 本權利通過其所體現的人權價值影響民法人格權制度的發展。人格權作為人權的 重要組成部分，在法律體系中可以分為憲法上的人格權和民法上的人格權，兩者 是不同性質的權利。在現代社會，人權中的法定人權主要在憲法中規定，但本質 上，作為一種道德權利的人權，是整個法律體系所追求的價值目標。 配偶權的概念，乃是由英美法系國家率先提出並使其日臻完善的。配偶權的 實質意義，在於對夫妻雙方之間權利的分配、義務的分擔以及雙方共同享有的權 利和共同承擔的義務及社會責任的確認。其評價意義在於，通過這樣的確認，使 得對一切具有夫妻身分性質的糾紛的處理有了一個明確的評判標準，便於夫妻雙
方以及其他人參照法律或契約，設計和規劃自己的身分行為或者影響他人婚姻的 行為，準確預期自己的行為後果，符合正常生活秩序，符合社會穩定的需要。配 偶權是由無數的夫妻，在長期共同生活中，所達成對彼此和外界作為或不為一定 行為的認可，並非由法律所創制。配偶權之形成，一方面是對長期以來形成的夫 妻之間的應該具有的權利義務的承認和固定，另一方面也是出於對國家、社會利 益的考慮，其初衷絕非是想要通過規範配偶行為、安排權利義務的法律手段來保 障夫妻感情穩固和提高婚姻生活質量。 配偶，是處於合法婚姻關係存續期間的夫妻雙方相互間的稱謂。而所謂配偶 權，是指夫妻之任意一方依據其為對方的配偶的身分而享有的民事權利。在英美 法國家，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鍾愛和幫助的權利。配偶權的價值 是確認和保護婚姻關係的獨有利益。配偶權由配偶身分權和配偶財產權兩部分組 成，所謂配偶身分權是夫對妻、妻對夫基於婚姻互享互負的身分權利和義務。配 偶財產權則是夫妻之間基於配偶身分產生的財產上的權利和義務。在配偶權中， 配偶身分權居於核心地位，配偶財產權則具有附隨性，以配偶身分權為前提，並 為配偶身分權的存續提供物質保障。配偶權可分為對人配偶權和對世配偶權。前 者是指夫妻之任意一方獨立享有的、義務人為另一方配偶的配偶權，比如請求扶 養權；後者是指夫妻雙方共同享有的、義務人為其他任何人的配偶權，比如共有 財產權。應注意的是，對人配偶權的義務主體在某些具體法律關係中處於義務人 的地位，但在另一些具體法律關係中則可能處於權利人的地位。鑑此，配偶權是 身分權，具有平等性、絕對性和支配性等特性；配偶權應基於合法婚姻關係而在 夫妻雙方之間發生的、由夫妻雙方平等專屬享有的要求對方陪伴生活、鍾愛、幫 助的基本身分權利。本章另從個案的離婚事件當中，分析我國裁判離婚制度的問 題所在，以資做為離婚制度的改進建議。
第五章為結論與建議，綜合前面四章所論，本章結論認為：我國現行實務上， 對於裁判離婚的判斷標準乃以「任何人倘處於同一境況，客觀上均將喪失維持婚 姻希望之程度」；抑或以最高法院 95 年第五次民事庭會議決議：「婚姻如有難 以維持之重大事由，於夫妻雙方就該事由均須負責時，應比較衡量雙方之有責程 度，僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同， 則雙方均得請求離婚」。核此情形，在現行的離婚制度下，夫妻雙方對離婚無法 達成共識，想離婚的一方祇能在法院與他方對簿公堂、互揭瘡疤，並舉出對方的 惡形惡狀，指陳對方讓人無法容忍的事由，才能說服法官自己無法繼續維持婚 姻，這不啻是逼迫想離婚的一方，在法庭上和對方撕破臉。然婚姻關係沒有絕對 的對錯，當事人祇想要與對方好聚好散、和平分手，但若對方不肯離婚，又無法 官主觀上認知的「難以維持婚姻重大事由」，又或請求裁判離婚者有過失，從而 無法離婚。這樣的婚姻關係，縱令以法律維持，僅僅祇是徒留形式上的婚姻空殼。 值得吾人深思的問題是，在我國裁判離婚制度下，為何一個人「離婚之權利」 應被認為是不被允許的？處於已婚狀態，並不等於人應被要求與一個已無感情基 礎，願意與其同居，或分享生活之配偶相處。另外，人的情感和激情是豐富的， 需要理智來調節和控制，而對於異性相吸的生理特徵，亦不可能因結婚而消失， 一旦出現非理智狀態，與配偶以外之人間發生了性行為，便使夫妻的婚姻關係發 生變化，夫妻間的感情也產生了質變。此類案件，在法院每年受理的離婚案件當 中，並不少見，因此，有不少侵害配偶權的離婚案件，受侵害之配偶亦有著不同 程度的傷害。然夫妻間的感情是屬於心理情感的領域，是否會忠誠於配偶，則是 屬於道德層面，如果過度強調法律對婚姻關係的強制性，必不利婚姻的長久穩定。 從比較法研究之角度可知，在英國，昔日普通法上的「夫妻一體主義」已經 完全被拋棄，現在的家庭法承認夫妻具有獨立的法律人格。而根據美國一份對各
種婚姻狀態的夫妻，關於他們的性生活狀況所作的抽樣調查顯示：一年中祇有一 個性伴侶的為 76％，5 年中祇有一個性伴侶的為 40％，一生中祇有一個性伴侶 的為 21％，其中男性有婚外性伴侶的大大多於女性。準此而論，破綻主義離婚 法為現代離婚法之主流，其核心價值，在於以客觀角度判斷婚姻是否已呈破裂而 無法達到婚姻目的。如果婚姻關係破裂，是因配偶之一方的過失行為所造成的， 法院在審理離婚案件時，並不是在繼續究問誰對誰錯，而是在於保障，故配偶之 一方可對有責（外遇）之一方請求一定的民事損害賠償，並在分割共有財產時， 照顧無過錯一方。法律強制干預婚姻的離婚制度，本研究期期以為不可，因為法 律並不能解決夫妻間的問題。是以，我國裁判離婚制度，有修改之必要，始能真 正的保障離婚事件中被離婚者的配偶權及未成年子女之利益。 本研究之建議：法官對於「客觀上任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚 姻希望之程度」的「客觀」，認知標準不一，且多是以法官的主觀來衡量此一「客 觀標準」，此種對於「任何人倘處於同一境況，均將喪失維持婚姻希望之程度」 的客觀標準，每個法官大相迥異，亦令當事人無所適從。故法官在審酌離婚事件 時，應從人性尊嚴不可侵犯性之憲法基本人權保護角度，參酌個案當事人所處情 境與所能忍受之程度，並了解當事人想要維持婚姻之意欲，來探究兩造婚姻繼續 維持之可能，並作為裁判之依據標準，始符配偶應互相協力保持其共同生活之圓 滿安全及幸福之夫妻共同生活目的，及夫妻互守誠實，並確保共同生活之圓滿安 全及幸福之婚姻必要條件。因為，婚姻的法律制度，其存在的主要意義在於：法 定夫妻之間的權利和義務，及法定違背權利義務的法律後果，和維護正常的社會 生活秩序，而不是提高婚姻的質量，保證婚姻關係當事人的情感幸福。對於婚姻 破綻的認定與證明，通常包括分居或別居之事實。我國現行民法第 1052 條第 2 項關於「難以維持婚姻重大事由」之認定標準過於抽象，易形成法官之恣意判斷，
而降低人民對司法之信賴。從比較法的角度觀察，英國現代離婚制度的價值的特 殊性表現為：整體上，以個人的離婚自由權為主，家庭穩定為輔；兩性關係上強 調男女平等；親子關係上強調子女最大利益優先。具體而言，英國現代離婚制度 追求自由、公平、平等、秩序價值，其中秩序價值又具體表現為支持、調適、保 護方面的價值。 破綻主義離婚法為現代離婚法之主流，其核心價值，在於以客觀角度判斷婚姻 是否已呈破裂而無法達到婚姻目的。國家的介入和干預家庭婚姻的目的主要是在 維護正常秩序和公共道德，並促進社會良性發展，而不是考慮每個具體的婚姻的 狀態、質量。婚姻法律制度存在的主要意義在於，法定夫妻之間的權利和義務， 法定違背權利義務的法律後果，維護正常的社會生活秩序，法律並不能提高婚姻 的質量，保證婚姻關係和婚姻當事人的情感幸福。事實上，穩定、幸福的婚姻基 礎是夫妻之間的感情和諧，而不在於以法律限制夫妻之間的離婚權利。如果夫妻 之間的感情不和或破裂了，即使是以法律干預並限制了有責配偶的離婚權利，法 律限制了人民離婚的自由，已破裂的的婚姻關係也無修復的可能，更難以繼續維 繫。
第四節 研究方法
第一項 比較法之研究
我國的法制多是繼受外國，是以，欲在特定問題上，或遇有特定問題待解決， 為進一步拓深思考時，需藉由外國文獻的參閱和譯介，及透由外國立法例，始可 能提供新的思考方向；就特定問題之釐清，至再建構，提供思考之基點。我國基 於法繼受國之背景，須對外國立法例加以觀察和比較，並以之作為重要之研究方法。因之，本研究希冀透過英美法文獻之參閱，作為比較研究之主要對象。
第二項 實務案例之分析
法律學領域中，需兼顧理論與實務， 以使其相銜接貫通。在研究上，本研 究係透過文獻分析歸納法，對於學者之專書、期刊雜誌專論和學術論文分析比 較，並希冀透過案例探討，以探究我國裁判離婚制度，並於實務具體案例中之紛 爭現況，與外國立法例和實務之對比，以進一步予以發現問題。另，透過實務案 例之分析和蒐集，檢視本研究所主張和提出之論點，探討於實體之裁判實務上， 之可行性。第五節 研究流程
選擇研究主題
確認研究主題
定義研究問題
敘述研究背景
研究方法
問題探討與分析
結論與建議
個案分析法
比較分析法
研究文獻統整
資料來源：本研究整理第二章 文獻探討
第一節 婚姻制度
第一項 婚姻的本質
婚姻是兩性的結合，是男女雙方以「共同生活為目的」而締結的。婚姻包含 三層含義：（1）以男女兩性結合為基礎；（2）以共同生活為目的；（3）具有 夫妻身分的公示性。而在學說上婚姻的本質有以下各說3 ： 一、信託關係説 英美法系有學者認為，婚姻是一種「信託關係」。在此關係中，國家居 於委託人的地位，而配偶居於受託人的地位，給予他們在處理家庭問題上的 權利，且保留婚姻利益中，對社會有潛在影響的權利。國家與個人為主體； 國家所保留的這部分權利，是婚姻信託利益的重要部分。因此，婚姻信託的 效果，即是在不完全的婚姻所有權及其附屬的自然權利，例如子女撫養、夫 妻性生活及婚姻身分權等。惟若父母虐待子女，國家就會剝奪其父母權利； 另配偶享亦有彼此性愛的權利，國家保留對夫妻一方在夫妻生活中荒淫無度 之行為的處罰權。 二、制度説 1902 年時，由法國學者所提出，主張結婚制度是強制性的規定，是法 定的；婚姻的締結雖由當事人選擇，當事人僅有制度上的權能，但雙方不能 附條件或期限，也不能改變結婚的法定方式，婚姻的當事人在結婚後，制度 上之效力即發生，與婚姻當事人的意思如何無任何關係，因而主張婚姻並非 3 田兵，《論婚姻的本質》2011 年，頁 2 以下。契約關係，而為制度之一。另有學者認為，夫妻不能變更婚姻效果，蓋因結 婚行為是使婚姻當事人結合，而達成婚姻制度上的效果為目的之法律行為， 更不能因解除的合意而將婚姻自行解除。4 因此，人不能以自己的約定改變 制度，人可以選擇婚姻，但婚姻非如契約一般可由當事人隨心所欲地締結， 而是受到法律（或為成文法或為習慣法）所限制的，是人所創建的制度。是 以，這個影響，除了婚姻中的當事人外，還影響到他們的親屬，以及在締結 婚姻時尚不存在的孩子。從各個國家、不同歷史時期的規定，婚姻須得到國 家的認可之性質，即可窺視出婚姻是一種制度的端倪。法律可以規定婚姻具 有排他性，或當違反制度時，國家運用強制力加以干涉；法律也可以規定一 夫多妻或一妻多夫的婚姻，甚至可以在將來規定同性之間可以成立婚姻。因 此，結婚行為，若僅從男女雙方來看，是一種合意，若從整個社會的角度觀 察，還包含著國家的認可，而不僅是當事人的合意；婚姻關係，則是由婚姻 制度所産生的一種法律關係，因此，在婚姻上，契約自由的理念得不到體現。 三、倫理説 黑格爾是此學説的創始人。他認為婚姻並不牽涉到可以轉讓的「個別外 在物」5 ，故本質上並不是基於財産權相互轉讓而産生的契約；婚姻是倫理 的實體，法律的規定使倫理的實體具有法律的意義，且具有法意義的倫理的 愛，婚姻契約論使婚姻庸俗化。另有學者認為，結婚行為是以夫妻二人納入 全人格結合的共同生活體為目的，強調婚姻的精神層面，而並不以個別的給 付或以財産的交換為目的性。 四、身分關係説 4 巫昌楨，《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社 1997 年版，頁 106 。 5 宋智慧，《以契約理念透視婚姻本質》，長沙理工大學學報（社會科學版），2004 年第 4 期。
該學説將婚姻行為創設為是一種身分法的行為，主張婚姻在法律關係上 之本質為一種身分關係。婚姻的雙方當事人，在財産上的權利義務關係是附 隨於人身上的權利。這種關係的行為人須有結婚的合意，但是婚姻成立的條 件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因等，都是法定的。6 亦有學者認為， 因身分是婚姻關係的基本要素，雖然婚姻是以類似於契約的形式所成立，但 是成立的婚姻的契約與其他形式的契約是不同的，一旦締結了婚姻，婚姻關 係中的剩餘部分是「身分」比「契約」多。7 五、契約説 康德是最先提出「婚姻是契約」理論的學者，其認為婚姻雖不是任意的 契約，是兩個不同性別的人，為了終身相互佔有對方的性官能而産生的結合 體，依據人性法則産生其必要性的一種契約。另如柯朗、加比堂等學者也都 認為婚姻是一種男女之間的「要式契約」8 ，且不少國家在立法上也採納了 這種觀點。9 其後，將婚姻視為民事契約的觀點也為英國社會所支持，美國 的大多數州也以法律明文規定婚姻具有民事契約的性質。
第二項 婚姻的發展
舊石器時代沒有婚姻的概念，而是群婚雜交，到了新石器時代，初步的婚姻 制度始開始建立，原始人類也漸漸從生活中，逐漸明白「近親相交，其生不繁」 的道理。直至距今七、八千年前，人類開始能製作陶器、紡織，發明了解農業和 畜牧業，方有了定居的生活，定居生活即是婚姻制度建立的基石；而所謂的制度， 6 楊大文，《親屬法》，法律出版社 1997 年版，頁 68 。 7 宋智慧，《以契約理念透視婚姻本質》，長沙理工大學學報（社會科學版），2004 年第 4 期。 8 史尚寬，《親屬法論》，中國政法大學出版社 2000 年版，頁 98－111。 9 1971 年的法國憲法第 7 條規定，法律祇承認婚姻是一種民事契約，該法也因此奠定了婚姻自由 的法則，肯認了婚姻契約説。是規矩和限制，對男女性交關係和一點社會性的限制，因此，人類逐漸縮小性交 範圍，從而建立起婚姻制度。婚姻制度的演變，不僅是認知上的提高，加上社會 生產力不斷的提升，使原始人不必再全體活動，不必男男女女夥居，性交的範圍 才得以縮小，為偶婚制與一夫一妻制打下基礎。 由於古代男子是私有制社會的主體，女子一直被看作是男子的財產，所以有 搶婚、買賣妻妾以及一夫多妻制等現象。婚姻制度的產生即係出於「私有制」10 ， 且因有「繼承係由血緣關係中的男性為之」的觀念，且為了保證血緣的純淨，就 有了「處女情結」和對女子性行為的嚴格約束。在出現了部落和國家等社會組織 之後，婚姻又成了一種政治籌碼；從部族的通婚，到國家統治者之間的「聯姻」， 都是試圖通過婚姻來達到政治目的。迨至今日，婚姻仍被權貴家族用於結盟和財 產繼承關係；而在農業經濟社會中，婚姻則是一種勞動的分工組合，因此，就有 所謂「男耕女織」與「男主外女主內」之說。 婚姻制度的演變，大致經歷過血婚制、夥婚制、偶婚制和一夫一妻制等四個 階段，以下係介紹各時期之婚姻制度： 一、原始亂婚時期 原始社會男女在性方面是没有任何限制的。随著缓慢發展，從最初的那 種無限制的兩性關系中；兄弟姐妹間可婚配；甚至父母、子女上下輩間之婚 配亦無限制。随著缓慢發展，從最初的那種無限制的兩性關系中，逐漸演變 出現在群婚姻的各種型態。 二、血緣婚時期 排除了不同輩份的通婚，而成為相同輩分之兄妹婚，姊弟婚或等級婚； 若干兄弟和若干姊妹相互集體通婚，在古代普遍流行過。 10 《簡明文化人類學詞典》謂：「確立這種婚姻形式，主要係由於私有制的發展」。
三、對偶婚制時期 一男一女按照婚姻形式結成配偶，但是不排斥與外人同居。 四、一夫一妻制： 是現代婚姻的主流，指一名男性與一名女性結為夫妻的婚姻制度，雙方 同時祇有一名配偶，是現時世界上最多國家奉行的婚姻制度。 五、其他 （一）走婚 一種存在於摩梭人之間的婚姻方式，是一種較為自由的婚姻方式，男 女之間不涉及經濟關係，亦並不需要同居，純粹以愛情關係維持的婚姻。 （二）換婚 如一對兄妹和另一對兄妹互換結婚。 （三）一妻多夫 即一個妻子同時存在多位丈夫，或者多個男子同時娶一個女子為妻 子。藏族曾經存在過這種婚姻模式；在一些非基督教國家，此制度仍然存 在。
第三項 我國婚姻制度的演繹
原始時代兩性生活所呈現的面貌就是群婚雜交，此亦是人類生產力低下時的 現象。在中國的歷史上，也曾出現過漫長的群婚雜交時代。11 根據歷史記載，在 三皇時代人皇氏才開始有「夫妻之道」，此即為中國婚姻制度之開端。到了伏羲 氏正式制定男女嫁娶之禮儀，規定以「儷」皮為禮；12 五帝時代，婚禮更為繁瑣， 11 《呂氏春秋－君覽》：「昔太古常無君矣，其民聚生群處，知母不知父，無親戚兄弟夫婦男女 之別與上下長幼之道。」、《列子－湯問》：「男女雜遊，不媒不聘。」 12 「儷」為成雙，是為倆倆相配之意，所以現在稱夫妻為「伉儷」或「賢伉儷」，且由男方送二要選擇良辰吉時舉行婚禮，男方不但要送儷皮做聘禮，並且要選擇良辰吉時舉行 婚禮；夏、商兩代到周代，婚姻制度已漸臻完備，而自西周以後，統治階級為了 鞏固社會秩序，制定了「周禮」作為統一的道德和思想標準，婚姻程序也逐漸形 成，當時不但顧及男女適當結婚的年齡，亦有選擇婚禮舉辦的時間，以趨吉避凶、 興旺家族。 中國故有的倫理道德，把婚姻當做人際關係的開端。13 在封建時期，社會倫 理規範認為：「昏（婚）禮者，禮之本也。」、「男女有別，而後夫婦有義；夫 婦有義，而後父子有親；父子有親，而後君臣有政」。準此以觀，我國自古以來， 即把婚姻家庭視為組成社會集體的胚胎，並認為婚姻的目的有二：(1)「重人倫」， 建立一定的社會秩序；(2)「廣繼嗣」，即繁衍後代。第二點尤為重要，因近親 相交的後代大多身體贏弱、早夭或癡呆，體質和智力一代不如一代，最後被淘汰。 為了避免這種情形，亂倫成為性禁忌，氏族和部落則得以繼續生存發展下來。 在封建時期，女性是沒有社會地位的，婦女一切祇能服從和依賴於丈夫，即 使丈夫死了也不能改嫁，祇能從一而終，但男子卻可以三妻四妾，皇帝有三宮六 院，一般的達官貴人亦都妻妾成群。古時候，一個男人能娶多少女人沒有受到法 律的限制，而這些女人在家庭中的地位也是不同的，祇有被稱為正室的女人才具 有妻子的資格，其餘祇能處於從屬地位。14 到了現代社會，婚姻則是為了承擔為家族和社會養育後代的責任和義務，因 而組成一個個的家庭。因在私有制的社會裡，男子掌握經濟大權，女子處於從屬 地位，而有了一夫一妻制的產生；又父親的財產祇能由出自父親的子女繼承，因 張鹿（儷）皮，即「以儷皮為禮，」就相當於今日的「聘禮」。 13 《易－繫辭》：「天地絪縕，萬物化醇。男女構精，萬物化生」。自然界由陰、陽二氣交感所 產生，人類是由男女交接而產生。 14 《唐律》就明確規定男性納妾是完全合法的行為，《明會典》也特別規定，庶人四十歲以上無 子者，許娶一妾。
此作為妻子必須嚴格保持貞操和對丈夫絕對服從，故一夫一妻制是父權制的產 物，是男子為了財產繼承到自己後代手里而想出來的辦法。
第四項 歐美國家婚姻制度的演繹
亞當和夏娃的故事濫觴，是西方婚姻制度之源。15 儘管虛構的故事不能作為 婚姻誕生的可靠依據，但卻顯示了符合基督教教義的西方婚姻原則：「從自由之 愛走向合法婚姻，用婚姻制度約束、限制性關係。」，此外，12 世紀的基督教 認為，婚姻還是為了傳宗接代而沒有快感的「責任婚姻」。漫長的中世紀禁慾主 義達到了極致，婚姻和自由精神背道而馳，與神秘的私生活視同水火，婚姻僅僅 是靜修生活和放蕩生活之間的中間道路，是以在中世紀，教會影響西方的婚姻觀 念達到了巔峰。 隨著文藝復興運動的思想啟蒙，婚姻在這一時期無論從觀念上還是形式上也 發生了重大的變化。16 西方婚姻制度如同政治制度一樣，逐漸擺脫了宗教的控制， 儘管宗教的儀式保留著，但婚姻有了新的意義。18 世紀以來，隨著西方工業革 命興起，產業資本積聚，社會階層分化加劇，以「契約」為基礎的社會開始形成。 婚約作為社會契約的一種形式，從 18 世紀開始，具有了更為重要的作用。取得 一定自由度的婚姻，需要公證人在法律的強制性規定和適合風俗的範圍之內，約 定婚姻的合法性。這是一種基於財產和家庭權力方面的約定，很大程度保護了婦 女的權利。然而，因矯枉過正，婚姻變成是沒有愛情的結合，更多的是偏重財產 是否相當，導致婚姻剛從宗教的桎梏中解脫出來，卻又陷入了財產的泥淖。20 15 《福音書》中，上帝為了避免亞當落入兩性關係的陷阱而讓亞當和夏娃成婚。 16 16 至 18 世紀的文藝復興時期在天賦人權的思想指引下，進步的思想家認為婚姻是契約而不是 聖事，更有激進者宣稱不僅離婚是正當的，連同居和試婚也是正當的在 18 世紀末促成了法國 通過立法把離婚程序合法化。世紀後，女權主義、性解放運動、主張自由同居的無政府主義等等社會思潮推動， 使得西方婚姻制度又開始動搖。婚姻是否祇是各人之間可以隨意簽訂和解除的一 紙婚約？公眾輿論似乎更偏向於把公證結婚和宗教儀式作為一種象徵意義和節 慶概念上的儀式，而並非刻意遵循的教條。因戀愛而結婚，或為個人幸福而選擇 適合自己的社會存在方式，使得 20 世紀之後的西方婚姻顯得更加紛繁複雜。 縱觀歐美的婚姻史，驅動婚姻史進程的外部力量包括家庭權力（出身血統與 財產的限制）、國家權力（有益於國家的原則以立法的形式加以約束）、教會權 力（宗教通婚上的限制）；內部力量則是個人權力（雙方自願），根據每種權力 關係，進而對婚姻做出了設計，且各種力量也達成平衡，維持了婚姻的穩定。依 靠婚姻，亦使男女雙方的共同生活有了方向，社會秩序也從家庭中建立起來。
第五項 結婚的要件
一、婚姻關係的成立 在我國民法親屬編中並未直接對於婚姻的目的、意義有所規定。親屬法 學者認為，就民法上之婚姻定義為一男一女，在雙方當事人合意下，以終身 共同生活為目的之適法結婚關係，而且此一結合關係之內容係依法而定。又 所謂婚姻是適法結合之關係，蓋指婚姻必須是合於法律所規定之一定要件之 婚姻，如民法修法前第 982 條規定：「結婚應有公開儀式及二人以上之證 人」、96 年 5 月 23 日修法後規定：「結婚應以書面為之，有二人以上證人 之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」即為婚姻的形式要 件。決定婚姻關係的成立或效力，可分為結婚的形式要件與實質要件。形式 要件，乃婚姻契約成立之方式要件；實質要件，為婚姻當事人本身不可不備 之要件。具備上述兩種要件者，婚姻關係成立，若有欠缺，將成為婚姻無效之原因，或為撤銷之標準。17 現代國家在立法上有「事實婚主義」（即「不 要式婚主義」）與形式婚主義（即「要式婚主義」）之別，判別法律婚與事 實婚之主要標準，係以結婚形式要件（即結婚的方式）為之，且立法原則多 以形式婚主義為主要，遇例外情形時，再以事實婚主義作為補充。 除此之外，另有一些男女未依法定要件結婚，即以夫妻關係共同生活。 這種不生法律效力的事實婚關係，或受限於法律規定，或緣自於當事人意 願，而在法律婚姻之外，形成了「另類」的非婚家庭。故事實婚的生成，有 客觀因素與主觀因素之別，婚姻法制的限制，屬於客觀因素，當事人的意願， 屬於主觀因素。在客關因素的婚姻法制方面，依婚姻法對於法律婚的設限程 度而劃定事實婚的形成範疇。在主觀因素的當事人意願方面，共同生活的男 女是否選擇法律婚，也決定了事實婚的形成與否。18 二、結婚的實質要件 （一）需由男女雙方意思合致 我國民法第 972 條規定：「婚約由男女當事人自行訂定。」而所謂的 合意，乃指當事人雙方互有為婚姻之意思。 （二）婚姻當事人須達法定結婚年齡 我國民法第 980 條規定：「男未滿 18 歲，女未滿 16 歲不得結婚。」 本條規定之立法意旨乃在於我國傳統習慣及法律對於早婚向無限制，而由 於早婚足以弱種，故仿他國之立法例，定一最低結婚年齡，以維護國家社 會利益。 （三）須為一夫一妻之結合 17 陳惠馨，《國立政治大學法律學系法學叢書（三十）-親屬法諸問題研究》，月旦出版公司出 版，頁 27－28。 18 李美金，《論結婚要件及其相關問題之研究》，頁 2。
我國現行民法採取一夫一妻之制度，則結婚自應以一男一女為原則； 婚姻既為一男一女之異性結合，是以男子相互間之締結婚姻，抑或女子間 相互締結之婚姻，皆屬當然無效。而民法規定有配偶者不得重婚，所謂重 婚，須前婚及後婚皆於法律上有效存在，且是否重婚，應以客觀的標準決 定之。是故，在離婚判決未確定前再婚者，即為重婚。 （四）須非近親結婚 同姓禁止結婚，出於倫理觀念，如左傳鄭叔詹曰：「男女同姓，其生 不繁」，我國自周代始，同姓結婚，即嚴加禁止。觀諸各國民法，對於近 親之結婚，沒有一定之限制。惟此種近親相婚之禁止，其理由如何？學者 間議論分歧，其理由不外在生理上有害子孫之繁殖，以及保持人倫之必要 而已；我國現行民法，亦有親屬間不得結婚之規定。19 （五）須得法定代理人之同意 男女締結婚姻，其當事人間之利害關係甚大，固應尊重當事人自己之 決定；然如當事人尚未成年，因血氣未定，允許其自由結婚，則易因智慮 未成熟，為感情驅使，而恐後悔，至生後遺。故我國民法第 981 條即規定： 「未成年人結婚，應得法定代理人之同意」。本條之同意權，係為法定代 理人者以顧全男女當事人將來之幸福之設。 （六）須非監護關係存續中 我國民法第 984 條本文規定：「監護人與受監護人於監護關係存續中 19 民法第 983 條規定下列親屬不得結婚： 1.直系血親及直系姻親。（於姻親關係消滅後，亦適用之﹔於因收養而成立之直系親屬間，在 收養關係終止後，亦適用之）。 2.旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不 在此限。 3.旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。
不得結婚。」蓋因受監護人尚未成年，或為受輔助宣告之人，為保護其利 益，而設置監護人。如在監護關係存續中，許可監護人與受監護人結婚， 則受監護人難免為監護人所左右，顯有遭逢不測損害之虞，故特設此種限 制，但經受監護人父母之同意者，則不在此限。 （七）須非不能人道 我國民法第 995 條規定：「當事人之一方於結婚時不能人道而不能治 者，他方得向法院請求撤銷之。但自知悉其不能治之時起已逾三年者，不 得請求撤銷。」此規定，乃出於希臘教會之教義。希臘教會著重於婚姻之 肉體方面，非肉體的結合，則夫妻不能成為一體，即非完成婚姻。然則， 男女生理之結合，是否為婚姻共同生活所必需，學說上係有爭論，其以性 交可能為婚姻要件之一，不無可疑。又如德國民法解釋，謂為違反婚姻之 義務。而我國民法親屬編所謂不能人道，即不能性交之意。但不能人道以 其不能治癒者為限，如能治癒，則縱屬一時不能人道亦不得據此為理由。 至是否能癒，應委諸醫生之鑑定；又其不能人道，以在結婚時存在者為限， 如結婚後始成為不能人道，則有時他方亦應負責，不能適用本條規定。 （八）須非在無意識，或精神錯亂中 一般法律行為須依當事人之健全意識為之，婚姻為法律行為之一種， 更不待言。我國民法第 996 條規定：「當事人之一方於結婚時係在無意識 或精神錯亂中者，得於常態回復後六個月內，向法院請求撤銷之。」乃以 健全意思為婚姻之要件。所謂無意識，即全然喪失意思能力之謂；精神錯 亂，則指精神作用暫時發生異狀，而欠缺合理的判斷力，或認識力而言。 但無意識或精神錯亂，以在結婚當時有此情狀者為限，如無意識或精神錯 亂非於結婚之際存在，則其結婚，應屬健全之意思為之，縱事後精神陷於
病態，亦不得適用本條之規定。但如結婚後而有重大不治之精神病者，祇 得因之為請求離婚之原因，是屬於另一法律問題。 （九）須非被詐欺或脅迫 依我國民法第 997 條規定：「因被詐欺或被脅迫而結婚者，得於發見 詐欺或脅迫終止後，六個月內向法院請求撤銷之。」此乃維護當事人之自 由意思。因被詐欺而為結婚者，故意詐欺他人，使他人陷於錯誤，因之而 為結婚之意思表示之行為。其情形分述如下： 1.須詐欺人有詐欺之行為。即表示虛偽事實之行為，舉凡捏造虛偽之事 實，隱藏真實之事實皆屬之。 2.須詐欺人有詐欺之意思，即詐欺人有使他人陷於錯誤之意思，且因其錯 誤而為結婚之意思表示。 3.須他人因詐欺陷於錯誤，即意思與表示不一致之謂。 4.須他人因錯誤而為結婚之意思表示。易言之，即結婚意思表示與錯誤之 間，須有因果關係。 另因被脅迫而為結婚者，故意脅迫他人，使人發生恐怖，因之而為結 婚之意思表示之行為也。其情形分述如下： 1.須脅迫人有脅迫之行為，即告以將來對他方發生危害之行為。 2.須脅迫人有脅迫之故意。即脅迫人有使他人發生恐怖之意思，且因其恐 怖而為結婚之意思表示。 3.須不法脅迫。所謂不法，應從廣義解釋，即不正當之行為也。 4.須他人因脅迫發生恐怖。是否引起恐怖之念，係被脅迫人之心理的狀 態，應依被脅迫人之主觀狀態決定之。 5.須被脅迫人因受脅迫而為結婚之意思表示。即結婚意思表示與受脅迫之
間，須有因果關係。
第六項 結婚之法律效力
從我國民法親屬編中之規定可知，現代夫妻間的法律關係包括身分上關係及 財產上的關係，分述如下： 一、姓氏的關係 我國民法第 1000 條規定：「夫妻各保有其本姓。但得書面約定以其本 姓冠以配偶之姓，並向戶政機關登記。冠姓之一方得隨時回復其本姓。但於 同一婚姻關係存續中以一次為限。」另於民法第 1059 條定有子女冠姓之規 定：「子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。贅夫之 子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」 二、同居義務 我國民法第 1001 條規定：「夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正 當理由者，不在此限。」 三、貞操義務 我國民法第 1052 條第 2 款規定，夫妻之一方與人通姦者，他方得向法 院請求離婚。另我國刑法第 239 條亦規定：「有配偶而與人通姦者，處一年 以下有期徒刑，其相姦者，亦同。」是以，法律要求夫妻應互負貞操之義務。 四、住所之問題 我國民法第 1002 條規定：「夫妻之住所，由雙方共同協議之，未為協 議或協議不成時，得聲請法院定之。法院為前項裁定前，以夫妻共同戶籍推 定為其住所。」從法律條文看來，夫妻既應同居，故應有統一之住所，故由 夫妻雙方共同協議之。未為協議或協議不成時，得聲請法院定之。五、日常家務代理權 我國民法第 1003 條第 1 項規定：「夫妻於日常家務，互為代理人」。 又於同法第 1003 條之 1 規定：「家庭生活費用，除法律或契約另有約定外， 由夫妻各依其經濟能力、家事勞動或其他情事分擔之。因前項費用所生之債 務，由夫妻負連帶責任。」 六、互負扶養義務 我國民法第 1116 條之 1 規定：「夫妻互負扶養之義務，其負扶養義務 之順序與直系血親卑親屬同，其受扶養權利之順序與直系血親尊親屬同。20 」 七、夫妻間的財產關係 我國民法第 1004、第 1005 條規定，夫妻得於結婚前或結婚後，以契約 就本法所定之約定財產制（即親屬編第二章第四節第三款之共同財產制21 、 分別財產制）中，選擇其一，為其夫妻財產制。夫妻未以契約訂立夫妻財產 制者，除本法另有規定外（即民法第 1009、第 1010、第 1011 條之非常法定 財產制），以法定財產制，為其夫妻財產制。夫妻財產制契約之訂立、變更 或廢止，應以書面為之。夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記， 不得以之對抗第三人。（民法第 1007 條、第 1008 條第 1 項）故夫妻財產制 不以登記為生效要件，乃為對抗要件。又第 1008 第 2 項明定：「前項夫妻 財產制契約之登記，不影響依其他法律所為財產權登記之效力。」以維物權 法定主義之目的及交易安全。 20 民國 74 年 6 月 3 日增訂。增訂前實務上，因法未明文定夫妻間之扶養權利義務關係，故搖擺 不定，時而作肯定之判決；時而作否定之判決。學者陳棋炎教授曾為文主張：「夫妻互負扶養 之義務，因為婚姻關係之本質的義務，而在人倫秩序上應有其存在者」。 21 共同財產制又可分為：一、夫妻之財產及所得，除特有財產外，合併為共同財產，屬於夫妻公 同共有（民法第 1031 條）之共同財產制；及二、夫妻得以契約訂定僅以勞力所得為限為同共 財產（民法第 1041 條）之共同財產制二種。
八、夫妻間互為繼承之關係 我國民法第 1138 條中明文規定配偶之繼承權，因此，為人妻者依法律 規定，當然享有對夫財產之繼承權，而夫亦享有對妻財產之繼承權。
第二節 離婚制度
離婚（divorce），是互為配偶的雙方在生存期間，合意或通過法院裁判來解 消婚姻關係。離婚，不僅使婚姻當事人的身分關系、財產關系、相互間權利和義 務等，一系列的法律效果發生變化，而且還直接涉及子女的撫養、教育等問題， 從而對家庭和社會都產生重大影響。離婚制度是婚姻制度的重要組成部分，它和 婚姻制度同時產生，並隨著社會的發展變化而發展變化，因此，古今中外的婚姻 立法，對離婚問題都作了專門規定。古代的中國，由於男女社會地位的不平等， 特別是在離婚問題上，丈夫有休妻的特權，而妻子無離婚的自由。因此，中國古 代法律上不用離婚這個詞語，而用「絕婚」、「離棄」、「休妻」、「出妻」等 用語。第一項 我國離婚制度的演繹
中國古代社會實行許可離婚、專權離婚、限制離婚的制度。反映在離婚方式 上，以「出妻」為主，以「義絕」22 、「和離」23 和一定條件下的「呈訴離婚」為 22 見於《唐律‧戶婚律》，義絕制度不是獨立的離婚制度，而是一種刑事案件附帶的民事法律後 果。如果夫妻之間，夫妻一方與他方的一定親屬間，或者雙方的一定親屬間發生了法律所指明 的相互侵害如毆鬥、相殺等犯罪事件，在追究犯罪人刑事責任的同時，夫妻關係必須解除。 義 絕具有強制性，合當義絕而不絕者要受到處罰。唐律所列的義絕範圍包括：1.夫歐妻之祖父母、 父母；2.父殺妻外祖父母、伯叔父母、兄弟、姑、姊妹；3.夫妻祖父母、父母、外祖父母、伯 叔父母、兄弟、姑、姊妹自相殺；4.妻歐詈夫之祖父母、父母；5.妻殺傷夫外祖父母、伯叔父 母、兄弟、姑、姊妹；6.妻與夫之緦麻以上親、若妻母姦；7.妻欲害夫者。與有以上七種情況 都屬於義絕。 23 唐律規定：若夫婦不相安偕而和離者，不坐。所謂和離就是夫妻雙方合意離婚。唐代以前，已 有和離現象，單用法律規定和離，則自唐律開始，這是相當進步的措施。後世王朝皆承用此條。補充。分述如下： 一、出妻制度 出妻，即男子強制休妻，是中國古代社會最主要的離婚方式。中國古代 的「禮」和「法」為男子休妻規定了七種理由，這就是所謂「七出」24 。《大 戴禮記－本命》記載：「婦有七去：不順父母去，無子去，淫去，妒去，有 惡疾去，多言去，竊盜去。」不順父母，是指兒媳不孝順公婆，得不到公婆 的歡心，儘管婦女沒有過錯，祇要公婆不喜歡兒媳，即可成為出妻的理由。 無子，即妻子不生兒子，封建時代的法律規定「四十九以下無子，不合出之」。 淫，即指妻子與人通姦。妒忌，在古代社會，官宦豪紳除娶一個正妻外，還 可以納妾。如果女子從思想、行為上不准丈夫納妾，男子可以此為理由將她 休掉。惡疾，指妻子患有嚴重傳染性疾病，據考證，這裡的惡疾，主要指的 是麻風病。多言，指妻子多言多語，離間了夫家的親屬關係。竊盜，指妻子 擅自動用家庭財產。在古代社會，妻子對家庭財產沒有處理權，私自動用家 財就被認為是盜竊。 為維護倫理道德，古代婚姻制度又規定了三種丈夫不得休妻的法定事 由，客觀上取得了保護女性權利的效果。這就是所謂的「三不去」，即使妻 子有「七出」的理由，丈夫也不得將其休棄。25 二、和離制度 和離是從我國古代帶有民主性質的民族習俗發展而來的，而不是由包辦聘娶婚直接產生的，因 此它隻是七出、義絕的補充，及時和離也采取休妻的形式。和離可能處於雙方自願，但又以父 母作主為前提。和離的後果對婦女不利。如果不是經過父母同意的，婦女歸宗，日子不會好過。 經父母同意而和離，即使再嫁不受歧視，其地位也很難同初嫁時相比。雖然法律有和離的規定﹐ 但實際上實例非常少。 24 七出作為離婚的條件，在西周就已出現。《周禮》規定，丈夫可以以七種理由休棄妻子，即所 謂的「七去」，也叫「七出」。 25 按照《大戴禮》所記載為：「有所取無所歸」、「與更三年喪」、「前貧賤后富貴」。即：妻 子無娘家可歸、無所依附的，不能休；和丈夫一起為公婆服過三年喪的，不能休；結婚時夫家 貧賤，曾與夫同甘共苦，後來富貴了，不能休。
和離制度是中國古代社會一種允許夫妻通過協議自願離異的法律制 度。所謂和離，大多是一種協議休妻或「放妻」，往往成為男方為掩蓋「出 妻」原因，以避免「家醜外揚」而採取的一種變通形式。但在男尊女卑的封 建社會裡，婦女受著傳統的「三從四德」和貞操觀念的嚴重束縛，很難真正 實現其離婚的願望。 三、義絕制度 義絕制度不是獨立的離婚制度，而是一種刑事案件附帶的民事法律效 果，具有強制性，該當義絕而不絕者要受到處罰。如果夫妻之間，夫妻一方 與他方的一定親屬間，或者雙方的一定親屬間發生了法律所指明的相互侵害 如毆鬥、相殺等犯罪事件，在追究犯罪人刑事責任的同時，夫妻關係必須解 除。 四、呈訴離婚制度 所謂呈訴離婚，蓋指發生特定事由時，由官司處斷的離婚。依封建社會 法律規定，如果「妻背夫在逃」、「夫逃亡三年」、「夫逼妻為娼」、「翁 欺奸男婦」等，男女雙方都可以呈訴要求解除婚姻關係。 從上述中國古代離婚制度的歷史沿革來看，乃係經過奴隸社會、封建社會、 半殖民地半封建主義社會，直至今日，在幾千年的演變中，基本上可歸類為兩大 立法主義，一是禁止離婚主義，二是許可離婚主義。概述如下： 一、禁止離婚主義 禁止離婚就是禁止一切離婚的主張26 ，特別是婦女，規定「從一而終」， 不論在何種情況下，也不能離婚；男子雖有休妻的權利，但這個權利也是受 限制的。又禁止離婚主義理論根據，歸納起來有三點： 26 古籍記載：「夫婦影必世相依」，「夫婦之道，不可不久也」。
（一）宗教說 從宗教的觀點看，婚姻乃神的意志，非人力所能為，因此人不得違背 神的意志而離婚。中國傳統上認為人與人間的婚姻，是月下老人決定的， 叫「神媒」，本人是不能違抗的；另所謂「神作之合」、「天作之美」都 是這個意思。 （二）道德說 不論是奴隸或是富賈，對離婚都認為婚姻是人生的大事，結了婚就應 該白頭偕老，離婚時一種罪惡，是一件醜事、壞事，離婚是有失道德的。 如果允許離婚，就等於允許淫亂，就會導致公共道德的墮落和社會風氣的 敗壞。 （三）子女利益說 子女是婚姻的自然結果，夫妻有撫養、教育子女的天職，若允許離婚， 必然影響子女的利益。為了保護子女的利益，也不應該允許離婚。 二、許可離婚主義 禁止離婚主義雖然盛行一時，且「子女利益說」也有一定道理，但這種 主張違背了婚姻的本質。隨著社會的發展，這種主義逐漸被淘汰，而被允許 離婚主義取而代之，允許夫妻一方或雙方離婚的主張。夫妻之一方要求離 婚，叫單意離婚；夫妻雙方皆同意離婚，對離婚一事所達成之合意，稱之為 協議離婚。不論是一方要求還是雙方同意，離婚都應該是被允許的，許可離 婚主義的宗旨就是允許離婚。但在不同的歷史發展階段，加諸有經濟、政治、 文化和男女社會地位等之不同，許可離婚主義亦有專權離婚主義、限制離婚 主義和自由離婚主義三種主張。介紹如下： （一）專權離婚主義
