第四章 問題分析
第八節 積極破綻主義之爭議及目前審判實務
1995 年立法院立法諮詢中心委託學者黃宗樂成立研究評估小組，並就民法 親屬編部分條文修正草案加以評估。黃宗樂教授在報告中建議謂：「吾人體察實 情，權衡得失，認為第 1052 條第 2 項但書宜修正為：『但其事由應由請求離婚 之一方負責時，依其情形，足認離婚對於他方或未成年子女顯有造成物質上或精 神上異常苛酷結果之虞者，法院應不准其請求。91』；另增列第 3 項規定：『夫 妻廢止家庭共同生活，不同居繼續達 5 年以上者，視為有前項之事由。92』」因 此建議，修正現行民法 1052 條之規定如下：
第 1 項：不修正。
第 2 項：「但其事由應由請求離婚之一方負責時，依其情形，足認離婚對於他方 或未成年子女顯有造成物質上或精神上異常苛酷結果之虞者，法院應不 准其請求。」
第 3 項：夫妻廢止家庭共同生活，不同居繼續達 5 年以上者，視為有前項之事由。
復根據 103 年 4 月立法院院總第 1150 號由立法委員李俊俋、葉宜津等 17 名 委員提案第 16278 號議案關係文書，其內容：鑒於我國民法第 1052 條第 2 項判 決離婚之事由已採「破綻主義」之立法，堪稱進步，而現行民法第 1052 條第 2
90 石蕙慈，《我國民法第 1052 條之修正評析》，法學研究報告，頁 14。
91 參考英國 Matrimonial Causes AcT 1973 第 5 條、法國民法第 240 條、德國民法第 1568 條第 1 項。
92 參考英國 Matrimonial Causes AcT 1973 第 1 條第 2 項第 5 款、法國民法第 267 條、德國民法第 1566 條第 2 項。
項但書兼採「有責主義」應屬例外，而依例外從嚴之法理，例外本應從嚴解釋。
惟因審判實務上之運作，於夫妻對簿公堂時，對於難以維持婚姻之重大事由之有 責性還須互較高下，故縱使夫妻婚姻關係已生破綻，尚無法請求離婚，反而與現 行民法第 1052 條第 2 項之立法意旨相違。該提案之說明如下：
一、現行民法第 1052 條第 2 項乃緣於民國 74 年修正民法親屬編時，為因應實際 需要，參酌各國立法例，導入破綻主義思想所增設。但其事由應由夫妻一方 負責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精神，而非積極破 綻主義。而關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已 生破綻而無回復之希望，而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之 標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪 失維持婚姻意欲之程度而定。
二、惟若夫妻雙方對於難以維持婚姻之重大事由均屬有責時，依最高法院 95 年 度第 5 次民事庭會議決議之實務見解，尚應比較衡量夫妻雙方之有責程度，
僅責任較輕之一方得向責任較重之他方請求離婚，已有逾越第 1052 條第 2 項但書文義解釋之範疇，而限制有責配偶請求離婚之權利，亦為學者所批 評，且現行實務上之操作，夫妻對簿公堂時，就難以維持婚姻之重大事由之 有責性，雙方往往互相揭發他方之隱私，而指責他方之過錯，導致法院形成 家庭爭吵之場合，已不符民國 74 年導入破綻主義之立法目的。
三、第 1052 條第 2 項「難以維持婚姻之重大事由」，應由夫妻雙方負責者，依 例外從嚴之法理，並非本條項但書規範之範圍，本應回歸適用第 2 項本文之 規定，無須比較夫妻雙方責任之輕重，雙方均得請求離婚，俾減輕法院審判 之負擔，爰修正第 1052 條第 2 項本文。
迨至民國 96 年 1 月，立法院一讀通過民法親屬編部分條文修正案，在關於
裁判離婚原因之規定部分，立委認為分居 3 年之規定，易成為台商包二奶的利器，
相關婦女團體對該修正草案之規定反彈，因此未達成共識。同年 5 月 4 日立法院 三讀通過親屬編部分條文修正案，而關於民法第 1052 條，僅修正該條第 1 項第 2 款及第 10 款，其中第 2 款將原條文「與人通姦者」改為「與配偶以外之人合 意性交」；第 10 款由「被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處刑者」改為「因 故意犯罪，經判處有期徒刑逾六個月確定」，其他各款則未修正。至於是否引進
「積極破綻主義」爭議性極大；另是否採酌「苛酷條款」以緩和「積極破綻主義」
之衝擊以及別居制度是否法制化，亦未討論。因此，我國民法第 1052 條第 2 項 仍維持原條文之規定，使該條第 2 項仍保持有責主義與破綻主義並存之現象。民 國 97 年 1 月，立法院三讀通過，針對民法第 1052 條第 1 項第 3 款、第 4 款、第 5 款及第 2 項做文字性修正，其中第 3 款修正為「夫妻之一方對他方不堪同居之 虐待」，第 4 款修正為「夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待，或夫妻一方之直 系親屬對他方為虐待，致不堪為共同生活」，第 5 款修正為「夫妻一方以惡意遺 棄他方在繼續狀態中」，第 2 項修正為「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻 者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離 婚」，是以，此次修正如同前次修正，仍未論及爭議許久之是否引入「積極破綻 主義」。
我國民法第 1052 條第 2 項雖採破綻主義之精神，但卻在同條項但書中，限制 有責配偶的離婚請求權。申言之，民法第 1052 條規定，原則上係採客觀的破綻主 義精神，即祇要婚姻生活中有重大的破綻，而難以維持婚姻，得向法院訴請離婚，
惟該條第 2 項但書又在主觀上特別限制，若該重大的破綻係可歸責於夫妻一方者，
該可歸責之一方即不得訴請離婚。然為貫徹婚姻制度存在之目的，不應限制有責配
偶不得請求離婚93，否則若該重大的破綻仍持續存在，而無責配偶卻欲箝制或制 裁對方而不願意提起離婚，此無異於架空婚姻生活的本質，也並非夫妻雙方之 福祉。
綜上所述，我國民法第 1052 條第 2 項仍保留該條但書之限制，亦即有責主義 之思想仍存於我國離婚法制下，致使我國離婚法制於運作上仍存在有責主義之缺 失，而此種立法模式亦使離婚之目的，並非在解救陷於不幸婚姻之當事人，或維繫 當事人的婚姻，使之回復符合婚姻本質之狀態；此種立法模式反而是在於制裁婚姻 關係中之破壞者，致使破綻主義之設置形同虛設。另外，以「婚姻關係已生破裂」作 為唯一之離婚原因有其必要性，然何謂「婚姻關係已生破裂」？如交由裁判者判 斷，可能會因裁判者不同之生長環境、教育程度、婚姻觀、價值觀，而有不同之 判斷，致使同一案件可能因不同法官而有不同之判決結果。為了避免上述判決之不 確定性，應以一定之例示原因作為法官認定婚姻是否已生破綻之判斷標準，如英國 離婚制度的法定理由是婚姻無可挽回地破裂，離婚當事人須證明存在被告的通姦 行為，或被告的不合理行為，或 2 年以上的遺棄，或分居已滿 2 年並且被告同意 離婚，或分居已滿 5 年等法定事由。例示之離婚原因，亦可使人民瞭解何類事由 可能會被認定為婚姻關係已生破綻，讓人民得以預測判決之結果而防止無謂之紛 爭，達到訴訟制度定紛止爭之目的。因此，於訴訟上建立一套判斷婚姻關係是否已 生破綻之判斷標準，不但能徹底貫徹破綻主義，亦可防止法院濫用裁量權，減少突 襲性裁判，並提升人民對司法的信賴。
93 林秀雄，《家族法論文集（2）－有責主義、破綻主義與有責配偶之離婚請求》，漢興書局，
1995 年 10 月初版二刷，頁 88－92。
第二項 法務部之修法建議
法務部在 1996 年有關民法親屬編部分條文修正草案初稿中，對於民法 1052 條之修正建議應為：
第 1 項：夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚：
一、與人為猥褻之行為或姦淫者。
二、對他方為虐待或重大侮辱者。
三、以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。
四、意圖殺害他方者。
五、重大之惡疾或精神病者。
六、生死不明已逾三年者。
七、被處三年以上徒刑者。
八、因犯不名譽之罪被處六月以上徒刑而未受緩刑或易科罰金之宣告者。
第 2 項：夫妻分居或不共同生活達 5 年以上在繼續狀態中者，得請求離婚。但為 試行復合而為之短期共同生活者，不中斷分居期間之進行。
第 3 項：夫妻有其他難以繼續維持婚姻之重大事由者，得請求離婚。
第 4 項：前三項情形，法院認為離婚對於拒絕離婚之一方過於苛酷，或對於未成 年子女顯有不利，或斟酌一切情事，認為有維持婚姻之必要時，得駁回 離婚之請求。
上開法務部之修正草案，刪除了現行民法第 1052 條第 2 項但書有關僅無責 配偶得依其他難以維持婚姻之重大事由請求離婚之規定，夫妻有此事由者，不論 有責、無責，均得提起離婚之訴，改採無過失之積極破綻主義，殊值肯定。誠如 學者林秀雄所言，我國現行法於判決離婚，民法第 1052 條第 2 項既採破綻原因 主義，而但書之規定卻含有有責主義之思想，此但書規定一方面是破綻主義之自
我否定，一方面又兼具有責主義與破綻主義之缺點，不如加以刪除，朝積極破綻 主義之方向解釋，使得有責配偶於婚姻破裂至不能回復之程度時，亦得請求離 婚，而對應事件之多樣性，秉持著破綻主義之精神而為處理，較為妥當94；又婚 姻破裂之原因是長期夫妻共同生活作用、反作用之結果，是否應完全單獨由一方 負責，有時很難判斷，若夫妻雙方均有責，其適用但書之可能性不大；又從外國 之立法例而言，此但書之規定，係參考瑞士早期之立法例，現該國於 2000 年之 立法例已將「但書」刪除，日本昭和 62 年以後之判決已不再否定有責之一方提
我否定，一方面又兼具有責主義與破綻主義之缺點，不如加以刪除，朝積極破綻 主義之方向解釋，使得有責配偶於婚姻破裂至不能回復之程度時，亦得請求離 婚，而對應事件之多樣性，秉持著破綻主義之精神而為處理，較為妥當94；又婚 姻破裂之原因是長期夫妻共同生活作用、反作用之結果，是否應完全單獨由一方 負責，有時很難判斷，若夫妻雙方均有責，其適用但書之可能性不大；又從外國 之立法例而言，此但書之規定，係參考瑞士早期之立法例，現該國於 2000 年之 立法例已將「但書」刪除，日本昭和 62 年以後之判決已不再否定有責之一方提