第二章 文獻探討
第四節 我國實務探討
根據我國現行民法規定，離婚制度分為（1）兩願離婚與（2）裁判離婚。
一、兩願離婚
又稱協議離婚或合意離婚，乃指夫妻雙方依法定方式訂立解消婚姻關係
之契約，並依戶籍登記而發生效力之離婚方式。蓋夫妻感情破裂，由當事人 自行協議解消婚姻關係，可避免對簿公堂，形成對立難容之窘境；兩願離婚 為契約，故離婚當事人須有離婚意思之合致為必要。所謂離婚意思，學說上 有「實質意思說」與「形式意思說」二種不同見解。前者認為，所謂離婚意 思，乃實質的永久解消婚姻關係之意思，如欠缺此意思，即屬虛偽的假裝離 婚，雖踐行離婚之形式要件，其離婚仍為無效；後者則認為，所謂離婚意思，
乃踐行離婚形式要件之意思，若有此意思，則不問其實質意思的有無，離婚 均為有效。我國通說採實質意思說，惟離婚之合意，並不以事實上是否斷絕 夫妻共同生活為認定標準，但並無斷絕夫妻共同生活之離婚，通常均可認定 為假裝離婚而無效。
二、裁判離婚
又稱為判決離婚，係指於具備民法所定之離婚原因時，夫妻之一方對於 他方提起離婚之訴，法院認為有理由時，以判決解消婚姻關係之離婚方式。
按民法第 1052 條第 1 項，夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院 請求離婚：(1)重婚者；(2)與人通姦者；(3)夫妻之一方受他方不堪同居之 虐待者，也就是婚姻暴力；(4)夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，
或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者；(5)夫妻之一方以惡 意遺棄他方在繼續狀態中者；(6)夫妻之一方意圖殺害他方者；(7)有不治之 惡疾者；(8)有重大不治之精神病者；(9)生死不明已逾三年者；(10)被處三 年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。惟上述列舉式的離婚事由並無法 窮盡所有人們想要離婚的理由，是民法第 1052 條第 2 項又增列了概括性原 因，即有上述十點以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離 婚。不過，如果這重大事由是夫或妻之一方所造成，那麼有責之一方就無法
以此請求離婚。48
1.修正前：
修正前舊民法第 1030 之 1 條規定：「聯合財產關係消滅時，夫或妻 於婚姻關係存續中所取得而現存之原有財產，扣除婚姻關係存續中所負債 務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但因繼承或其他 無償取得之財產，不在此限。依前項規定，平均分配顯失公平者，法院得 酌減其分配額。第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘 財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自聯合財產關係消滅時起，逾五 年者亦同。」依上揭規定，夫妻雙方於結婚後開始至聯合財產關係消滅時 所取得之財產，扣除因繼承或其他無償取得之財產後，再扣除各自婚後之 負債後，餘額低者得向餘額高者請求支付差額之二分之一，並得為訴訟之 標的，惟夫妻之一方需於知悉剩餘財產之差額時起二年內請求之，逾時則 請求權消滅。而自聯合財產關係消滅時起，逾五年始知有剩餘財產者，亦 同。
2.修正後：
按修法後夫妻法定財產制已不採聯合財產制，而將夫或妻之財產分為 婚前財產與婚後財產，由夫妻各自所有（民法第 1017 條），各自管理、
使用、收益及處分其財產（民法第 1018 條）。法定財產制關係消滅時，
雙方現存之婚後財產，各自扣除因繼承、其他無償取得之財產及慰撫金，
並扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，
應平均分配，請求權人應於知有剩餘財產之差額時起，二年內請求，逾時 則請求權消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同（民法第 1030 條之 1）；婚後財產之計算，如夫妻一方以其婚後財產清償其婚前所 負債務，或以其婚前財產清償婚姻關係存續中所負債務，除已補償者外，
於法定財產制關係消滅時，應分別納入現存之婚後財產或婚姻關係存續中 所負債務計算。
夫或妻之一方以所得之繼承、其他無償取得之財產及慰撫金清償婚姻 關係存續中其所負債務者，亦同（民法第 1030 條之 2）。夫或妻為減少 他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後 財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義 務所為之相當贈與，不在此限。夫妻一方對於他方不足清償其應得之分配 額時，得就其不足額，對受領之第三人於其所受利益內請求返還。但受領 為有償者，以顯不相當對價取得者為限，但應於知悉其分配權利受侵害時 起二年間不行使而消滅。
（二）贍養費請求權
民法第 1057 條規定：「夫妻無過失之一方，因判決離婚而陷於生活 困難者，他方縱無過失，亦應給與相當之贍養費。」本條請求權之成立要 件有二：
1.請求人（權利人）須陷於生活困難
請求人須因裁判離婚而陷於生活困難，例如因健康狀態或年齡關 係，已難以期待其獨立自給。
2.請求人（權利人）須無過失（他方有過失不論）
所謂無過失，係指請求人本身並無有責之離婚原因存在，至於該請 求人究為請求離婚者或是被請求離婚者，並非所問，亦即離婚訴訟敗訴 之被告，仍可成為給付贍養費訴訟之原告。請求贍養費之一方有離婚原 因，但屬無過失者亦有之，例如有重大不治之精神病等基於目的主義之 離婚原因是。其次，被請求人（義務人）有無過失，並非所問，縱其為
無過失，亦有給與贍養費之義務。通說認為，贍養費之給與義務，為婚 姻效力中夫妻間之扶養義務之延長。而關於贍養費之數額，應按請求人 之生活需要、被請求人之經濟能力及身分等，斟酌雙方現狀定之，實務 亦認為，如被請求人亦無資力或同屬生活困難時，無需給與。50
四、親權之行使
親權是父母基於其特殊的身分對未成年子女所享有的權利義務的總稱。這 種權利義務是單方面的，親權主體不但包括親生父母還包括養父母、繼父母，
當父母無法親自行使親權的時候，國家就自然代替父母成取得行使親權的主體 資格。因此親權的主體應當還包括國家。
惟我國現行民法親屬編中，在對於未成年子女權利義務之行使或負擔（親 權）中又可見「監護」二字，容易渾淆親權與監護權之差異，如修正前之民 法規定：「夫妻離婚後，關於未成年子女之監護，除夫妻另有約定或法院有酌 定外，原則上由夫任之」。85 年 9 月 25 日配合兒童福利法51，修正了民法第 1055 條第 1 項、第 3 項規定：「夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負 擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之 一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。」、
「前三項情形，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔 之內容及方法。」然前已敘明，親權是父母基於其特殊的身分對未成年子女所 享有的權利義務的總稱，監護權則是指監護人依照法律規定，在監護法律關係 中，對無民事行為能力或者限制民事行為能力人的人身財產負有的監管和保護
50 陳棋炎、郭振恭、黃宗樂三人合著，《民法親屬新論》，三民書局，1995 年，頁 240。
51 舊兒童福利法第 41 條規定：「父母離婚者，法院得依職權、兒童之父母、主管機關或其他利 害關係人之聲請，為兒童之利益，酌定或改定適當之監護人、監護之方法、負擔扶養費用之人 或其方式，不受民法第 1051 條、第 1055 條、第 1094 條之限制。」
的權利義務。監護權也是一種單方面的權利形態，其是基於法律規定取得的。
監護權的主體不限於父母，對象也不僅僅是指未成年人。
從我國早期民法親屬編可知，妻子於離婚後，欲取得孩子之監護權，須與 夫約定，若夫不同意，必須由妻子訴請法院為子女之利益，酌定由妻擔任子女 監護人，否則原則上由夫擔任子女之監護人。惟依現行之規定，夫妻離婚後，
夫非當然為未成年子女之監護人，若夫妻雙方協議不成，法院得依夫妻一方之 請求，甚至主管機關、社會福利機構、利害關係人等之請求或法院依職權，為
未成年子女之利益，酌定監護人。而民法親屬編修正時，亦增訂了民法第 1116 條之 2 規定：「父母對於未成年子女之扶養義務，不因離婚而受影響。」故夫 妻離婚後，未擔任未成年子女監護人者，仍須負擔未成年子女所須之教養費用。
第三章 研究方法
本研究之研究方法，係採文獻歸納、演繹等質性與體系性之研析方式，從宏 觀層面來論述憲法及民法上人格權與配偶權之體系性議題，並以民法上人格權之 保護為中心。本研究將探討人格權和配偶權與裁判離婚制度間之關聯性，並以「90 歲阿嬤離不了婚」事件為例，因此本章針對研究對象、研究途徑及各種適合本研 究之研究方法做概括性描述。