第五章 代結論︰現行法規反思
第一節 安寧緩和醫療條例
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l C h engchi U ni ve rs it y 第五章 代結論︰現行法規反思
本文雖將死亡權置於憲法權利位階，但在權利落實及救濟方向，現實上仍有 待法律將權利具體化，如此將難以避免落入立法形成自由之討論。立法者除依憲法 委託之精神，有義務將人權保障之抽象規定以法律具體化，過程中得評估相關法益 及事項，享有一定程度的形成自由360。學者認為立法者對於自由權利之干涉，立法 之下限受禁止保護不足原則制約，上限受比例原則制約361。
有支持積極安樂死的論者主張，對於積極安樂死之合法化，應該向成立專科 醫師制度或設立專門醫療機柿，並在公權力的監督下執行業務。而主張積極安樂死 之人，應經法院審查確實係有效的承諾而為合法之意思表示。法院審查時應探查患 者之真實意志，以保障生命權362。惟從各國法制觀察，並無交由法院作事前審查 者，故本文亦認為司法應僅有被動、事後發動之可能。
第一節 安寧緩和醫療條例
安寧緩和醫療條例本身就是一份名不符實的法案，其因衛生署（今衛生福利 部）認為不宜在法案上有「死亡」字眼而否決「自然死亡法」之名。後來改採之
「安寧緩和醫療」（Hospice Care），本義屬醫療之「作為」，且實務上早已存 在，而非屬法案中新規範之「不作為」363。再論及其法案本身，其程序規定繁複，
在邏輯上亦存在一定問題，因而為人詬病。
在沒有病患本人意願書的情況下，最近親屬簽署「不施行心肺復甦術同意 書」或「不施行維生醫療同意書」，得以一人行之。但末期病患本人簽署的「本人 意願書」卻需要有具完全行為能力者二人以上在場見證，且實施安寧緩和醫療及執
360 李震山（註 8），頁 342。
361 李震山（註 8），頁 342。
362 劉士煒（註 75），頁 686。
363 有關法案命名等爭議，詳參楊秀儀（註 13），頁 25。
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行意願人維生醫療抉擇之醫療機構所屬人員不得為見證人。兩者效力同樣是禁止醫 師急救，完全對等，但病患本人要簽署意願書卻比親屬出具同意書更麻煩。
依第 4 條規定，「本人」的「預立安寧緩和醫療暨維生醫療抉擇意願書」洋 洋灑灑四頁364，相反在最近親屬可以「一人行之」的情況下，一紙同意書擺平。究 竟意願人表達自身意思，是否需要有如此繁複之規定？
若說程序繁複是為了確保該意願書是當事人之真意，回頭看其實親屬出具之 同意書亦有規定「同意書或醫囑均不得與末期病人於意識昏迷或無法清楚表達意願 前明示之意思表示相反」。
試想像一種情況，在病人昏迷的情況下，假若只有一張病人親筆的紙條寫著
「我不要心肺復甦」，其當然未符合意願書形式，而同時家屬則希望對病患施以心 肺復甦，醫師又該如何處置？這種情況下，病人紙條求死，而親屬求生，重要的當 然還是病人真意，但要證明病人本意較符合紙條還是親屬，都不是易事。既然如 此，兩者差別是否真的有如鴻溝，所以足以使病人意願書及家屬同意書在訂立時之 程序有所差異？
是以，本文認為對於權利主體及實現手段如此狹隘的法規，意願書之簽署應 化繁為簡，否則病入膏肓的末期病人竟需要以更繁複的程序完成同樣效力的文書，
實在令人費解。如此修正，只能從修法著手，畢竟法律明文規定意見書之程序及實 質要求。但在實務上，卻有出人意表的案例。
364 參台灣安寧照顧協會 105 年 3 月 14 日版本，
https://www.nhi.gov.tw/Resource/webdata/23742_2_%E5%85%AC%E5%91%8A%E4%BF%AE%E6%A D%A3%E6%84%8F%E9%A1%98%E6%9B%B8%E7%AD%89%E4%BA%94%E7%A8%AE%E8%A1
%A8%E5%96%AE%E5%8F%83%E8%80%83%E7%AF%84%E4%BE%8B%E9%99%84.pdf（最後瀏 覽日︰2020 年 5 月 27 日）。
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前副總統李元簇在 2017 年 3 月 8 日因慢性腎臟病逝世。在其生前昏迷期間，
家屬將其送往醫院急診，但表示他曾清楚表達不要急救，只要求安寧照護，並出示 他親筆寫著「不要幫我插胃管」的書面文件。最終醫院在尊重他明確拒絕特定醫療 行為的指示下，未有進行急救，李前副總統亦因而離世365。
參當時新聞報導，李晚年受腎病所苦，也需要洗腎，且當時已 10 多天未進 食，只靠打營養針支撐，逝世前一晚呼吸急促，家屬隨侍在側，於凌晨 4 時 15 分 安詳辭世366。
當年病人自主權利法已通過但尚未生效，所以可以用作檢視的法律只有安寧 緩和醫療條例。李前副總統當時病況是否符合安寧緩和條例之「末期病人」要件，
本身已存疑，再加上其「拒絕插胃管」的文件明顯不符合安寧緩和醫療條例第 4 條 的意願書格式。在欠缺程序正當性的情況下，醫方仍然選擇放棄急救，最終意願人 因而死亡，司法機關沒有任何動作，沒有任何人因此而被起訴。
在不考慮任何政黨政治、公眾人物壓力、輿論壓力的情況下，縱將本案視之 為尋常案例，本文仍認為其中邏輯難以服眾。理論上，一般理解是刑法 275 條加工 自殺罪為原則，當時僅有的安寧緩和醫療條例為例外，而李前副總統在意願書不完 整的情況下，縱使醫方深諳尊重病人自主權，也絕不應因該書面文件而放棄急救，
因為這明顯是觸犯加工自殺罪的行為，而且不會因為符合安寧緩和條例之情況而阻 卻違法。
換言之，醫方的行為以及檢方沒有介入，可以理解為如同之前在德國法章節 中許教授的論點︰死亡協助的額外規定是為了使病人自主權「明文化」，且避免符 合程序的行為人受法律追訴；而不符合程序的情況，則交由司法機關處理，如果確
365 楊秀儀（註 24），頁 12。
366 中央通訊社，前副總統李元簇凌晨安詳過世 享壽 94 歲，
https://www.cna.com.tw/news/firstnews/201703085012.aspx（最後瀏覽日︰2020 年 1 月 31 日）
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切符合意願人真意，則當然作無罪判決。但這樣的論點在病人自主權利法中卻幾近 被法條推翻，其中第 7 條規定︰「醫療機構或醫師遇有危急病人，除符合第十四條 第一項、第二項及安寧緩和醫療條例相關規定者外，應先予適當急救或採取必要措 施，不得無故拖延。」
若以病人自主權利法第 7 條的角度切入，只要不符病人自主權利法及安寧條 例的例外，一律應先應先予急救，不得無故拖延。換言之，本案的醫師已屬「無故 拖延」，自應受司法制裁，而非沒被起訴且獲得輿論掌聲。
不當過時尚未有病人自主權利法，自不應以病人自主權利法作檢視。安寧緩 和醫療條例是作為行使「拒絕醫療權」明文化的法律，符合要件的拒絕醫療權當然 合法，而本案中李前副總統雖未有完整意願書而未符程序要件，但案件未見有司法 機關介入，目前只能理解為是檢方的「裁量空間」。
如此理解雖甚為怪異，但相信已是不考慮公眾人物及輿論壓力的外部情況 下 ， 將 本 案 合 理 化 的 唯 一 途 徑 。 再 量 及 後 來 出 現 的 兩 份 函 釋 ︰ 衛 部 醫 字 第 1041663576 函︰「若非安寧緩和醫療條例第 3 條第 1 款安寧緩和醫療及第 2 款所稱 之末期病人，醫療機構或醫師均應依醫療法第 60 條第 1 項及醫師法第 21 條規定，
對該病人予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」以及法檢字第 10404502880 函︰「依據刑法第 275 條及第 15 條，醫師不得以病人囑託或得其承諾而不為救治 或維護其生命應有之作為，更不得依家屬之同意而不作為，否則於現行法律規定 下，恐涉及刑事責任問題。」兩份函釋明顯要求醫師盡其救治義務。對於早在函釋 之前的本案，檢方不發動，固然不致產生裁判，更難以稱為形成習慣甚至「活 法」，且礙於病患身分特殊，所以只能說是特例。
有關安寧條例適用於非末期病人的討論，有論者表示對於接受呼吸器治療的 呼吸器依賴病人而言，縱使病人不符末期病人定義，多數臨床醫師認為依倫理角度
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能夠接受這種做法，因為呼吸器依賴病人的生活品質不佳，若病情惡化而須施以心 肺復甦，將超出常人所能忍受之範圍367。
對於安寧緩和醫療條例的批評，除了上述提到的意願書程序繁複，還有三點 為人詬病。其一是實務上的要做到「知情同意」這種狀況出奇地困難，而這事實上 是醫療實務界在操作時的困境，非立法之過。
早在 2003 年的一篇文章，馬偕醫院的數名醫護即撰寫了一篇文章，探討
「安寧緩和醫療條例教育訓練方案」之成效。其中指出「我們的社會文化未給病人 做醫療決策，病人通常是沒有明確表示欲知病情，就算有也常常被阻擋或隱瞞，醫 師只能聽家屬，違反了自主與誠實的原則」，並指出面對「國人忌諱談死」的問 題，該研究指出安寧病房約有四分之一的情況會遇到家屬不允許告知病患病情368。 在病人根本不知情的情況，加上「健康的家屬一定比躺著的病患大聲」，甚至有些 時候會出現即使病人意識清醒，還是由家屬簽署意願書的奇葩情況369。
安寧條例備受批評的另一點，是「末期病人」的界定很難標準化，其僅於法 律規定指「罹患嚴重傷病，經醫師診斷認為不可治癒，且有醫學上之證據，近期內 病程進行至死亡已不可避免者」，而施行細則亦沒有作補充。何等程度的傷病才算 嚴重？且縱被判斷為不可治癒的病人也曾有醫學奇蹟的出現。近期死亡的「近期」
是指多久？一周？三個月？有學者曾指出實務上一般指六個月內370。這種不確定法 律概念沒有被施行細則所補充，病患究竟是否已達末期，一切交由醫師作決定。類 似法規不明確引起的批評在國外亦不罕見，末期（end of life）的期限不明確，以及
367 陳殷正等（註 133），頁 29。
368 蔡麗雲、李英芬、劉景萍、賴允亮、張澤芸、杜金錠，實施「安寧緩和醫療條例教育訓練方
案」成效之初探，安寧療護雜誌，第 8 卷第 4 期，頁 375-376（2003 年）。
案」成效之初探，安寧療護雜誌，第 8 卷第 4 期，頁 375-376（2003 年）。