第三章 死亡權之權利界限︰理論觀點
第四節 醫師自主權
早期的希波克拉底誓詞131（Hippocratic Oath）認為「我不得將危害藥品給與 他人」，被認為是拒絕主動安樂死的論據之一，但有學者認為當時為了穩固脆弱的 稱為良知抗辯（Conscientious objection），並認為這不僅是尊重醫護人員的主權判 斷，也避免病人自主的逾越使用133。因為涉及醫師的業務範圍，因此也涉及一些職
130 劉士煒（註 75），頁 685；孫效智，安寧緩和醫療條例中的末期病患與病人自主權，政治與社
會哲學評論，41 期，頁 53（2012 年）。
131 希波克拉底誓詞，俗稱醫師誓詞，為醫學之父希波克拉底列出之倫理規範，無法律效力。
132 Daniel P. Sulmasy, Ethics and the Psychiatric Dimensions of Physician-Assisted Suicide: A View from the United States, in Euthanasia and assisted suicide: lessons from Belgium 49, 64 (David Albert Jones, Chris Gastmans, Calum MacKellar eds., 2017).
133 陳殷正、劉郁孚、蔡蕙珊、林玉書、范建得，安寧緩和醫療條例回顧與探討，醫學與健康期
刊，第 5 卷第 1 期，頁 31（2016 年）。
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業自由的因素。按釋字 649 之理由書所言，「執行職業自由」包括從事工作之方 法、時間、地點等，故本文所指之「醫師應否執行安樂死」當屬憲法保障之職業自 由範圍。
對於希望行使死亡權的人而言，不惜一切代價以繼續存活並不是一個具吸引 力的選擇，而這些患者的需求不應被忽視。儘管可能會逾越現行醫學及倫理學的一 些概念，但仍有其必要，而且「醫學的性質」（nature of medicine）不是一個靜態 的概念，而是如同希波克拉底誓詞般持續變化的134，這也使得醫師救治的職務多了 其餘性質，又或者說，使人解脫也是一種救治。
我們可以試想像一些情況︰病人可能認為自己已經病入膏肓，回天乏術，不 願再嘗試任何醫療措施，但醫師卻可能仍未放棄，希望嘗試新的醫療手段或設備。
另一種情況可能是醫師認為任何手段也只屬無效治療，已無挽救可能，但病患仍抱 著一絲希望，渴望多番嘗試。又或者更切題的例子︰瀕死的你遇到完全不支持安樂 死的醫師，但你卻早已簽好了預立決定（Advance Decisions），醫師很想對你急 救，卻因預立決定而依法不能急救。
上述情況不難得出一種結論，就是病人自主權有時候可能會與醫師的自主權 相違背，這時候又該以何者為優先？即使在約翰‧彌爾的自由主義，自由也不是漫 無邊際，對他人有害的自由總不能任意主張。
亦有學者從良心自由（freedom of conscience）角度切入，Sean Murphy 認為 良心自由包括拒絕做自己認為是錯誤的事情，並認為這是為了維護人格完整135。假 若強迫他人做其認為錯誤的事情，有如奴役他人，有違平等原則及自由民主價值
134 Raphael Cohen-Almagor, supra note 16, at 4-5.
135 Sean Murphy, Legalization of Assisted Suicide and Euthanasia: Foundational Issues and Implications, 31 BYU J. Pub. L. 333, 392 (2017).
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136。惟 Sean Murphy 亦補充，良心自由並非不能限制，但只限於合理及最特殊的情 況下才能受限137。
參酌世界醫師會（World Medical Association）的日內瓦宣言（Declaration of Geneva）︰「我會尊重病人的自主及尊嚴」，以及中華民國醫師公會全國聯合會 的「醫師倫理規範」第 4 條︰「醫師執業應考慮病人利益，並尊重病人的自主 權」。醫師自主權固然有時會與病人自主權相對抗，但尊重病人自主權確為大勢所 趨，亦為尊重人權之表現。
本文認為，這種情況下該考慮的是醫師的作為與不作為，原因是兩者對於醫 師的強制程度不一，因而處理在權利衝突時應得出不一樣的結論。如果是請求醫師 有積極作為（例如直接注射致死藥物）的安樂死，應該充分考慮醫師本人的意願。
對於完全不同意安樂死的醫師而言，這對他的心理障礙等同於殺人，這種殺人縱使 可能在當地是合法的，但還是會有心理影響。與之類近的例子，諸如操作電椅或發 射子彈以執行死刑的「現代劊子手」也很容易有心理陰影。換言之，本文認為對於 積極安樂死，不能強制任意醫師執行，因為這很大程度上會違反醫師的自主權。所 以在事先設立書面文件及對談時，即應先討論醫師本人意願，如事出突然，無事先 討論程序，則應將病患轉交予願意協助執行安樂死的醫師。
但若是消極安樂死，僅要求醫師不作為，本文認為應該其對醫師自主權的
「侵害」程度較低。若立於基本權位階討論，則是病人死亡權與醫師自主權的對 抗。兩者在憲法位序上未必有明顯先後，但在消極安樂死的討論中，死亡權如果被 拒絕幾乎將一無所有（無法即時尋死，甚或被救至半死不活）；自主權如果被拒絕 的傷害卻有限（承受不作為的心理負擔）。是以，本文認為與行使病患死亡權的砝 碼相較，放在天秤另一方的醫師自主權理應退讓。蓋拒絕醫療權為憲法上權利，當
136 Sean Murphy, supra note 135, at 393.
137 Sean Murphy, supra note 135, at 394.
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某人拒絕接受醫療，其實是在行使他基本的自決權。若醫師是遵循患者的意願，當 然無須因退出治療而對患者的死亡負責138。
縱使將醫師自主權混以「善行義務」論之，亦有論者認為︰醫師的善行義務 不能超越病人的身體完整性以及病人對自己生命的自主性，所以醫師善行義務仍不 能證成對病人的生命可以進行干預139。本文肯認此觀點，而且可以作為論據的包括 醫療法 75 條規定︰「醫院得應出院病人之要求，為其安排適當之醫療場所及人 員，繼續追蹤照顧。」申言之，現行法容許病人以出院解決醫師之善行義務，則表 示醫師之善行義務是可由病人主張解除，自不應置善行義務於病患之死亡權之上。
這項向醫師主張的死亡權權利，操作時在理論層面可能涉及基本權第三人效 力之效力問題。若採直接適用說，病患之權利得以伸張自無疑問；而若依通說之間 接適用說，一般而言指由司法機關將憲法精神及客觀價值秩序落實至現有法律規範 及解釋之中。而在本文討論的議題中，可能要待至有病人向醫院醫師一方主張要求 落實安樂死但卻被拒而進入訴訟程序，才有司法機關介入可能，但量及現行安寧條 例與病人自主權利法之解釋空間屬實有限，尤其是權利主體方面更是無比限縮，要 期望重症或末期病人因被拒而提起訴訟，可能性不大。而若是討論至未來新的法律 規範的展望，則自應在新訂法律中落實死亡權之精神，而無須待至司法機關討論第 三人效力以補充或擴張解釋。
綜上所述，縱使死亡權對抗的是醫師的自主權、自決權、職業自由、行善義 務及良心自由，本文認為死亡權在權利衝突中應佔上風。為達至死亡權之主張，病 患在理論上應有請求醫師協助執行（不論作為或不作為）死亡程序的權利，但量及 醫師自主權，病患的主張不應無限擴張至有權指使醫師有任何不願意之作為。
138 Benjamin Shibata, supra note 76, at 158.
139 孫效智，安寧緩和醫療條例中的末期病患與病人自主權，政治與社會哲學評論，41 期，頁 78
（2012 年）。
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若將病患請求的作為與不作為套用至 Beauchamp 和 Childress 的「權利理 論」，拒絕醫療並要求不作為屬「消極權利」，相反要求醫師作為以協助死亡則為
「積極權利」。消極權利比積極權利更為基本而重要，免於被人干預之消極權利，
比要求他人提供某種服務來滿足個人需求之積極權利更具約束力、更不容被違背
140。
故此，本文認為對於醫師而言，僅限於要求「不作為」、行使消極權利的請 求必須遵守，而當病人冀望請求醫師有「作為」而遇上對於不願意有「作為」行為 之醫師，醫師依其自主權固然有拒絕之權利，但醫師或醫院方應協助尋求其他願意 執行的醫師以保障病人的自主權。