第二章 死亡權之憲法基礎
第五節 憲法第 22 條
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件時，可能會產生審查重點及最後決定宣告不明確的問題，又或要探討兩者的主副 關係等。
德國的解釋路徑，明顯有異於台灣本身的憲法第 22 條的概括條款。理論 上，台灣的大法官在導出新的基本權時，只要有第 22 條便足以作為合憲且合理的 理由，但在大法官的解釋中往往還是會論以德國的人性尊嚴及人格自由，以使論述 基礎更穩固及論據更充分。
第 22 條屬於補充列舉事項不足的概括條款，具有「承接規範」的功能，其 本於輔助性原則具有補充結構規範選漏之功能，亦即當結構性規範若有缺漏時，由 概括條款承接並彌補之83。亦有認為此屬「憲法直接保障主義」，亦即凡是符合此 要件之自由權利即受憲法保障84。陳新民教授認為本概括條文的功能，側重於憲法 解釋方面。立法者無權「產生」新的人權，但假若立法過度的限制，則由釋憲機關 來判斷該限制有否違反憲法85。所以，「一個新的人權種類能否產生，端視立法者 所為之限制及釋憲機關的判斷為準」86。
在第 22 條的適用上，有學者認為第 22 條作為一般、概括的基本權，在適用 時必須先證明︰在具體個案中是否不存在特別基本權（憲法列舉之基本權）介入，
如果沒有，方有第 22 條概念基本權適用的可能87。換言之，若死亡權可由憲法上列 舉的基本權導出，則可能沒有第 22 條發動之必要。惟死亡權本身是否能從特別基 本權直接導出仍具爭議，故下文仍繼續討論第 22 條之關係。
第 22 條規定的消極定義「不妨害社會秩序公共利益者」，在解釋上可理解 為基本權不必積極地有利於社會、國家、人群，只要消極地不對社會共同體造成侵
83 李震山（註 36），頁 41。
84 李惠宗（註 43），頁 394。
85 陳新民（註 51），頁 52。
86 陳新民（註 51），頁 52。
87 許育典（註 52），頁 99。
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害即可受憲法保障88。換言之，基本權具有「社會中立性」。而權利本身是否具有 社會中立性，屬於基本權初步的認定，與憲法第 23 條89基本權的限制屬不同層次的 問題。亦即應先界定某一權利屬基本權後，才考慮以何種方式限制90。而這種強調 社會價值中立的消極性基本權構成要件之內涵，會隨社會現象與社會觀念的變遷而 有所改變91。
套用至本文主題，死亡權能否「產生」，很大程度視乎社會觀念是否接受安 樂死、尊嚴死等等的概念。繼而在實際操作上需視乎立法者會否就安樂死議題作出 進一步的鬆綁，以及視乎釋憲機關會否對現行死亡權相關之法規作出憲法解釋。而 在現行法規範的框架之下，「妨礙」人民行使死亡權的法規有最上位的刑法第 275 條加工自殺罪懲罰幫助他人自殺之人，而例外允許的情況則分別列於病人自主權利 法以及安寧緩和醫療條例之中。
易言之，從以往僅有刑法「加工自殺罪」的情況，到現今病人自主權利法以 及安寧緩和醫療條例的面世，可謂立法者已對原本的死亡權的全面限制稍作鬆綁，
予以人民一定程度的死亡權。而釋憲者若要對此議題介入，其介入方式可能為求死 者因權利行使受限（因不滿足條件而求死失敗）而向法院興訴，繼而進入釋憲階 段，但要期待尋死者度過整個訴訟過程並待至大法官做出解釋文，現實層面觀之也 許不太可行。
學者認為在人權的「創新」上，應避免浮濫，以免造成人權通貨膨脹，減損 了人權的價值，並認為承認新人權時應考慮︰有無歷史正當性（長時間屬於國民生 活上的基本事項）、普遍性（多數國民經常行使或可以行使）、公共性（對他人的
88 李惠宗（註 43），頁 394。
89 憲法第 23 條︰以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩
序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
90 李惠宗（註 43），頁 395。
91 李惠宗（註 43），頁 395。
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基本權無侵害之虞或侵害極小），以及是否對於個人自我實現而言是否為人格上不 可欠缺的利益92。
憲法第 22 條在論述上會有前文的人格尊嚴、自決權及人格權高度相似，但 本文認為從「產生新的權利」這一個議題上仍有一定差異，於後文小結再述。