死亡權之憲法基礎與權利界限 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士學位論文. 死亡權之憲法基礎與權利界限 The Constitutional Basis and Limitation of Right to Die. 立. 政治大. n. al. er. io. sit. y. Nat. 許耀明博士. ‧. ‧ 國. 學. 指導教授：蘇永欽博士. Ch. i n U. v. engchi 研究生：李偉健撰. 中華民國一〇九年六月. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(2) 謝. 辭. 首先感謝蘇老師及許老師願意指導我這個劣徒，在兩位老師的共同指導下，這篇論文才得以誕生，但願我沒有為兩位增添多幾條白髮。感謝口試委員廖老師的意見，點出文章的不足，讓論述得以完善。感謝碩士班同學偉傑、乃爾、昶鈞，三位可謂在我的論文之路上一直陪伴，尤其是偷步畢業的那位。也感謝其他公法組同儕、學長姐、學弟妹，能進入公法組認識你們是我的榮幸。不知不覺來台八載，家鄉早已變了樣。離鄉漂泊，雖不是居. 政治大撰寫這份論文的過程遠比我想像中的沉重。幾乎每一份案例也有一位在生死立. 無定所，但公法中心的那支鑰匙對我而言份外重要，起碼不會自覺是無根浮萍。. ‧ 國. 學. 邊緣徘徊的病人，有著各式各樣的病況，也有著各種不願意繼續生存的原因。甚至翻開前人的論文時，會在謝辭看到作者分享早年自殺失敗的經歷。感謝昔日同窗敬. sit. y. Nat. 魂的快樂時光。. ‧. 衡、Steve、偉楊、水保、阿利、文程，與你們相處的日常，是我平時擺脫論文陰. er. io. 感謝父母及兩位姊姊，讓我在溫馨的家庭成長。雖然臉長歪了，起碼路沒有. n. 走歪。尤其感謝母親的照料，來自電腦畫面另一邊的叮嚀和碎念雖然繁瑣，但卻很 a v. i l C n 窩心。每次修改完論文我都會上傳到雲端硬碟，硬碟裡還放著一張滷雞翅的照片， hengchi U 用來想念母親的手藝。感謝亦庭，陪著我度過兩次畢業禮，以及平凡生活中的各種小風浪。最後感謝規定論文中可以加入謝辭的人。幻想有一天可以在謝辭暢所欲言，是我寫論文時最大的動力，如今終於做到了。身為大時代中的香港人，是不幸，也是幸運。既來之，則安之。. i. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(3) 摘. 要. 早期《安寧緩和醫療條例》之權利主體僅限於末期病人，後來《病人自主權利法》亦僅稍作放寬，這意味著很多未達條件但有求死意願的病人未能依法結束生命。有經濟能力者尚能出國自殺旅遊，反之則只能在國內等待死亡。. 本文將死亡權定位為憲法權利，冀從現行憲法框架中尋找其權利基礎。繼而討論實踐死亡權之界限，並參考美國、瑞士、德國、加拿大、印度、英國、荷蘭及. 政治大. 比利時，共八個國家的安樂死制度。最後嘗試將各國法制層級化以便比較，並建立. 立. 一套適切的安樂死法制。. ‧ 國. 學 ‧. 關鍵字︰死亡權、安樂死、協助自殺、拒絕醫療權、病人自主權、憲法基礎、病人自主權利法、安寧緩和醫療條例。. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. ii. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(4) Abstract. The “Hospice Palliative Care Act” is specifically stipulated to respect only the terminal illness patients’ will on the medical treatment. Even though “Patient Right to Autonomy Act” has been enforced in 2019, considerable amount patients are ineligible to seek for relief through euthanasia or assisted suicide. While the wealthy could select suicide tourism, the ordinary people are waiting for death in pain with no alternative.. The purpose of this paper is to locate a constitutional right to death, and discover. 政治大. the constitutional basis and limitation of Right to die. This research refers to the norms. 立. related to euthanasia of United States, Switzerland, Germany, Canada, India, United. ‧ 國. 學. Kingdom, Netherlands and Belgium. Comparison and contraction of the norms from various countries to determine a hierarchical comparison model and frame a suitable. ‧. euthanasia act for Taiwan.. sit. y. Nat. er. io. Keyword: Right to Die, Euthanasia, Assisted Suicide, Right to Refuse Treatment,. n. Patient Right to Autonomy, a Constitutional Basis, Patientv Right to Autonomy Act, Hospice Palliative Care Act.. i l C n hengchi U. iii. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(5) 目. 次. 第一章緒論 ................................................................................................................................. 1 第一節研究動機 ................................................................................................................. 1 第二節研究方法 ................................................................................................................. 2 第三節論文架構 ................................................................................................................. 2 第四節本文用詞及所指範圍 ............................................................................................. 3 第二章死亡權之憲法基礎 ....................................................................................................... 12 第一節導論︰死亡權的憲法權利定位 ........................................................................... 12 第二節人性尊嚴 ............................................................................................................... 13. 政治大自決權 ................................................................................................................... 19 立. 第三節生命權 ................................................................................................................... 15 第四節. ‧ 國. 學. 第五節憲法第 22 條 ......................................................................................................... 24 第六節生命神聖性 ........................................................................................................... 27. ‧. 第七節小結︰發展死亡權基礎之路徑與平等原則 ....................................................... 30. y. Nat. 第三章死亡權之權利界限︰理論觀點 ................................................................................... 36. er. io. sit. 第一節導論 ....................................................................................................................... 36 第二節生命權之保障 ....................................................................................................... 37. n. al. Ch. i n U. v. 第三節放棄基本權利之限制 ........................................................................................... 39. engchi. 第四節醫師自主權 ........................................................................................................... 46 第五節社會觀點︰公共秩序與善良風俗 ....................................................................... 50 第六節生命倫理四原則 ................................................................................................... 52 第四章死亡權之權利界限︰實務觀點 ................................................................................... 70 第一節現行法上限制 ....................................................................................................... 70 第二節比較法 ................................................................................................................... 77 第一項美國 ............................................................................................................... 77 第二項瑞士 ............................................................................................................... 90 第三項德國 ............................................................................................................... 95 iv. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(6) 第四項加拿大 ......................................................................................................... 102 第五項印度 ............................................................................................................. 108 第六項英國 ............................................................................................................. 111 第七項荷蘭 ............................................................................................................. 116 第八項比利時 ......................................................................................................... 121 第五章代結論︰現行法規反思 ............................................................................................. 125 第一節安寧緩和醫療條例 ............................................................................................. 125 第二節病人自主權利法 ................................................................................................. 131 第三節未來法規範展望︰類層級化的安樂死制度 ..................................................... 134. 治政大參考文獻 ..................................................................................................................................... 145 立第四節結語 ..................................................................................................................... 142. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. v. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(7) 第一章第一節. 緒論研究動機. 海德格（Martin Heidegger）在《存在與時間》（Being and Time）中認為人是向死而生、向死而存在（Being-towards-death）1。既然人終須一死，是否該有權利決定自己何時死、如何死？本文要處理的最核心問題就是︰人是否有死亡自決的權利？繼而，在人有死亡權（Right to Die）的前提下，該權利是憲法上權利還是法律上權利？與現行憲法框架之連結為何？該權利該如何主張及行使？甚麼人才能向誰主張？其權利界限及限制為何？. 立. 政治大. 廿多年前 Ronald Dworkin 的《生命的自主權》（Life's Dominion）2整理了美. ‧ 國. 學. 國當時對於安樂死和墮胎的辯論，但時至今日，多數國家的死亡權的討論範圍仍受限於重症病患才有行使權利的可能，亦即限於積極或消極安樂死，常見用詞包括尊. ‧. 嚴死（Death with Dignity）、拒絕醫療權（Right to Refuse Treatment）、病人自主. sit. y. Nat. 權（Patient Right to Autonomy）、協助自殺（Assisted Suicide）與善終權（Right to. io. n. al. er. a good death）等。但是，死亡權是否僅屬重症病患才能行使之權利？. iv. n Liberty）中認為，個人的行約翰‧彌爾（John Stuart Mill）在《論自由》（On C hengchi U. 為如果不牽涉他人，只牽涉其自身利益，則其無須為該行為向社會負責3。若以此為立論基礎，則任何人在不影響他人的情況下也有死亡自決的自由。退一步說，由於現行法律對於自行終結生命的行為無任何處罰，換言之，在現實層面，人們在有能力的情況下能「自行行使死亡權」。至於無法行使權利的人士，大部分與重症病患重疊，所以要讓這些無法實現死亡權的人得以伸張權利，是本文的首要目標。. 馬丁‧海德格著，王慶節、陳嘉閔譯，存在與時間，頁 42（1993 年）。詳參 Ronald Dworkin 著，郭貞伶、陳雅汝譯，生命的自主權（2002 年）。 3 約翰‧彌爾著，郭志嵩譯，論自由，頁 119（2004 年）。 1 1 2. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(8) 不論是前往瑞士來一趟「自殺旅遊」，還是走進日本的青木原樹海自我了斷默默消失，當人走上絕路，選擇以終結生命作為「逃生口」時，國家是否可以提供幫助，讓他們在體制內結束生命？建構一套實踐死亡權的制度，是本文的次要目標。. 第二節. 研究方法. 本文採文獻分析法及比較研究法，冀從眾多有關死亡自決權之文獻中尋求該權利的定位與規範可能。本文雖以憲法基礎入題，但在參考各國憲法框架下之死亡權態樣之餘，亦會參考行使權利時實務操作之規定，思考實然面之規範及限制，以助於末章反思現行法規。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 文獻分析，首要以國內憲法學、醫療倫理及醫療法學文獻為基礎，包括專書、專書論文、學術期刊、碩博士學位論文、國內法律條文詮釋、大法官解釋及判. ‧. 決。至於考究外國法理論時，以英文文獻資料為蒐集基礎，包括專書、專書論文、. er. io. sit. y. Nat. 學術期刊、法律條文詮釋及判決。. 比較研究，針對死亡權議題對國內外制度及實踐進行比較研究，尋找異同，. n. al. iv. n 以評估現行法之制度優劣與改進空間。本文參考美國、瑞士、德國、加拿大、印 C hengchi U. 度、英國、荷蘭及比利時共八個國家，各國在討論安樂死議題時有不同取向，對安樂死的接受程度亦不一，而對於實踐死亡權的法制建構，有以立法制定，也有從普通法院判決或憲法法院裁判建構，其法制建構的過程及細部規範內容具參考價值，有助末章作制度比較及檢討。. 第三節. 論文架構. 在本文前半部分之憲法基礎討論中，權利主體將不限於病患，而是單純討論死亡權如果作為一種可供任何人行使的權利，該權利的憲法基礎為何，以探討現行 2. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(9) 憲法框架下，是否有容許人們主張死亡權以終結生命的可能性。為免過於信奉自由主義而天馬行空，本文後半的權利界限部分將回歸實際面向的死亡權的行使限制，包括基本權衝突時之處理、拋棄基本權之限制，以及參考他國在面對死亡權議題時所採取的政策。. 除第一章緒論外，第二章死亡權之憲法基礎，試從憲法框架中導出人有死亡自決的權利，亦即討論各項基本權是否能作為死亡權之憲法基礎，包括生命權、身體權、人性尊嚴等，並輔以國外憲法法院之判決作參考，以及加入 Ronald Dworkin 有關「生命神聖性」的觀點。. 政治大. 第三章從理論觀點探討死亡權之權利界限與限制，討論死亡權與生命權之衝. 立. 突、醫師自主權與病人自主權之衝突、放棄基本權的限制、公共秩序與善良風俗的. ‧ 國. 學. 社會觀點，以及 Tom L. Beauchamp 及 James F. Childress 的「生命倫理四原則」。. ‧. 第四章從實務觀點探討死亡權之權利界限與限制，討論現行法上之限制，包. al. er. io. 後於第五章反思未來台灣對於死亡權規範之改善空間。. sit. y. Nat. 括安寧緩和醫療條例及病人自主權利法。並輔以八個國家的相關法規範作參考。最. n. iv n C 礙於能力有限，本文將不討論外部大環境對死亡權制度之影響，包括人口控 hengchi U 4. 制、全球糧食分配、永續環境保護、經濟成本及機會成本、社會資源分配等。. 第四節. 本文用詞及所指範圍. 現代心理學家 Nick Haslam 提出「概念蠕動」（Concept Creep），其指出在從《精神疾病診斷與統計手冊》（The Diagnostic and Statistical Manual of Mental. 相關討論可參 Margaret Somerville, Death Talk: The Case Against Euthanasia and Physician-assisted Suicide 17-23 (2nd ed. 2014). 3 4. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(10) Disorders） 5 改動的觀察可得知，近年很多心理學的概念也經歷了「語義轉換」（Semantic Shifts）6。例如有時會放寬精神障礙的定義，將定義擴展至涵蓋較輕微的躁鬱症（bipolar disorder），又或垂直延伸至更狹義、更極端的病症7。. 同樣的語義轉換現象在法學界對於死亡權相關的議題同樣可見。對於死亡權、安樂死、拒絕醫療權等各式用詞，在各國學界間固然可能因譯文不一而缺乏統一見解，但有時單就同一語言之詞彙也會出現不一樣的見解，甚至一國之內也可以出現分歧。. 如此用詞分歧，將導致每篇文章在討論前均須重新定義自己所討論的用詞及. 政治大. 範圍，更甚者，因為相同用詞下可能有不同涵義，將增加蒐集文獻的難度，或成為. 立. 引用、比較的障礙。故此，本文仍不免俗地須於正文前先定義各用詞之涵義，其中. ‧ 國. 學. 大部分沿用國內先進學者的詞義，但仍有部分為本文堅持使用其餘翻譯或經語義轉換之意涵，合先敘明。. ‧ sit. y. Nat. 第一項死亡權. er. io. 「死亡權」（Right to Die）一詞多用於哲學討論，其詞義單純代表死亡自. n. al 決，並未如「安樂死」一詞般假設行使權利者必須為病患。有別於多數法學文獻選 iv C. n. hengchi U 擇以安樂死作為切入點，本文希望以權利範圍更廣的死亡權切入，以探討自由主義下人們的死亡權的憲法基礎為何。. 本文主題所採用之死亡權一詞係指人類擁有拋棄、終結自己性命的權利，亦即所謂死亡自決的權利。其不限於主張者本身具有任何重症、絕症、昏迷等情形，. 《精神疾病診斷與統計手冊》，簡稱 DSM，由美國精神病學協會（American Psychiatric Association）出版，目前最新版為第五版 DSM-5。 6 Nick Haslam, Concept Creep: Psychology's Expanding Concepts of Harm and Pathology, 27 Psychological Inquiry 1, 2 (2016). 7 Nick Haslam, supra note 6, at 20. 4 5. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(11) 而是屬於任何人皆能主張的權利。本文認為同義詞包括「求死權」8、「死亡自決權」。. 作為最基礎而廣義的定義，可能會概括地包含了令人認為不適當的例子，例如我們可能很難認同一位十歲的小朋友可以主張死亡權，從而終結自己短暫的生命。但法律上，不論一位十歲的小朋友是試圖，抑或已經輕生，我們也不會對這位小朋友以法律作出任何制裁。這種情況中，死者的行為屬於不經任何法定程序而輕生的事實行為，在本文採的廣義定義下，亦為死亡權的主張及實踐範圍。. 這不代表本文輕視生命權或者肯認輕生的態度，亦不代表死亡權可任意行使而不受限制。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 就如我們擁有新聞自由，亦擁有隱私權，而在兩者權衡之下，我們不會認為記者 24 小時全程無理跟蹤、故意對被跟追人重複緊追不捨之行為是合理的。本文. ‧. 所採的死亡權就像例子中的新聞自由，其作為一種被憲法保護的權利，本身權利範. sit. y. Nat. 圍也許很廣，但當與其餘權利發生衝突時，則可能會受限。而如何受限，是後續討. er. al. n. 的定位。. io. 論的環節，並不影響死亡權本身採取廣義定義的立場，亦不影響其作為憲法上權利. Ch. engchi. i n U. v. 死亡權議題，不論權利行使的方式為何，目前大部分文獻的討論也限於「病患」才能行使此權利9，亦即落入「安樂死」之討論，而排斥非病患作為權利主體之可能性。換言之，幾乎是一種排斥身心健全者行使的權利。本文認為，如此幾近國際共識的現象，除了量及國家保護生命權之義務之外，亦應考慮普遍國家不處罰自殺行為的規定。. 求死權一詞參自李震山，從生命權與自決權之關係論生前預囑與安寧照護之法律問題，中正大學法學集刊，2 期，頁 334（1999 年）。 9 本文所參考之所有文獻，全部文獻的前提都建基於權利主體為病患，而無一有關於身心健全者。 5 8. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(12) 所以在此需要先討論一個問題，如果死亡權是一種權利，主張權利者究竟是認為國家「侵害過度」，還是認為國家「保護不足」？本文認為屬後者。. 首先從「侵害過度」的方向切入，其實目前普遍各國刑法亦不處罰自殺10，只處罰「協助自殺」。如此限制對於「身心健全者」而言，其實未達「過度」。法諺有云，有權利必有救濟，一個身心健全者事實上無須任何協助，可以多種不同方式輕易了結自己的生命。換言之，身心健全者對於行使死亡權而言能夠「自力救濟」——自殺。此處的自力救濟，單純指憑自身力量實現死亡權的事實行為，而非指民法之自衛行為或自助行為，亦非指刑法之緊急避難或正當防衛。. 政治大. 身心健全者或者輕症病患，能夠憑自力行使死亡權，理論上其權利已足以充. 立. 分實現，國家自無須提供額外制度以保障該權利。但不論是礙於畏懼痛楚、避免影. ‧ 國. 學. 響他人，還是慮及保險賠償11等其他因素，任何人透過完善的制度以終結生命，必然比胡亂自行了斷來得合乎社會期待，亦減少對他人影響。因此，縱使大部分文獻. ‧. Nat. er. io. sit. 任何人，不限於是否患有疾病，亦不限疾病嚴重程度。. y. 都認為死亡權限於病患才能主張，但本文認為死亡權作為憲法權利，權利主體應為. n. 若果國家對於尋死之人沒有侵害過度，那又是否保護不足？國家是否因保障 a v. i l C n 死亡權而有義務建構一套制度以供人尋死？患有疾病乃至重症末期以致無法自行終 hengchi U 結生命之人，只能請求他人提供死亡協助，否則根本無法實踐權利。本文認為這種請求權利，正是死亡權之意涵之一，而這種請求權，理論上應該任何人也擁有，包括身心健全者。. 但礙於權利衝突或善良風俗等內部或外部之權利界限，將導致死亡權有所限縮。限縮至何等程度，以及甚麼制度才符合社會的期待，後文再述。目前僅行政執行法第 37 條規定︰「意圖自殺，非管束不能救護其生命者」會被管束，管束不得逾 24 小時。 11 保險法第 109 條第 1 項︰「被保險人故意自殺者，保險人不負給付保險金額之責任。但應將保險之保單價值準備金返還於應得之人。」 6 10. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(13) 第二項主動安樂死、被動安樂死安樂死（Euthanasia）源於希臘語 εὐθανασία，εὐ 為「好的」，θανασία 為「死亡」，日本學者將其翻譯為安樂死，中文學界亦同。因希特勒曾將殺害畸形兒童及精神病患的行動稱為「安樂死計畫」（Euthanasie-Aktion），所以德國學界多以「死亡協助」（Sterbehilfe）一詞替代安樂死12。. 在較早期文獻中「安樂死」之意涵廣泛地包含了作為或不作為的方式終結病人的生命13，惟因語言差異或概念蠕動，部分論者對安樂死的定義逐漸收窄，其與本文所採之廣義自屬不同。. 立. 政治大. 而在安樂死的分類標準中，可以再討論「是否得本人同意」。其包括自願安. ‧ 國. 學. 樂死（Voluntary euthanasia）、非自願安樂死（Involuntary euthanasia）及無意願安樂死（Non-voluntary euthanasia），無意願包括指無意識狀態以及不具決定能力14。. ‧ y. sit. Nat. 非自願作為一種最具爭議性的安樂死分類15，其是否適合在安樂死類別之下. er. io. 本身已存疑。本文對於部分學者對「非自願」的分類非常困惑，因為很難想像一個. n. 非自願、不情願的患者被違反意願終結生命，這樣的事情居然能稱為「好的死 a v. i l C n hengchi U 亡」。所以在本文的分類下，安樂死是在「本人同意」的前提下，僅存在自願與無. 意願兩者。而本文所討論的死亡權係循個人主義出發，由人性尊嚴與自決權等結合，所以後文將以自願安樂死為重心，無意願安樂死之論述僅於外國法及法制比較部分提供參考。. 李震山（註 8），頁 327。楊秀儀，救到死為止？從國際間安樂死爭議之發展評析台灣「安寧緩和醫療條例」，臺大法學論叢，第 33 卷第 3 期，頁 4（2004 年）。 14 另有主張無意願安樂死屬非自願安樂死下的細部分類，為上下位階關係，參李震山（註 8），頁 338。亦有主張無意願安樂死之中，將無意願及不具行為能力細分為兩類論述，參 Ronald Dworkin 著（註 2），頁 206-215（2002 年）。 15 Jennifer M. Scherer & Rita J. Simon, Euthanasia and the Right to Die: A Comparative View 13 (1999). 7 12 13. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(14) 而在行為態樣上，安樂死又可再分為「積極安樂死」（Active euthanasia）與「消極安樂死」（Passive euthanasia）。積極乃指主動為病患結束生命，例如開具藥物，旨在縮短人的生命並減少其痛苦，醫師可能會使用有毒注射劑，或開出大劑量藥物，以縮短患者的壽命 16 。消極安樂死又稱為放棄生命維持治療（forgoing life-sustaining treatment），乃指中止或避免使用延續病患生命的醫療設備系統或醫療手段17，例子包括避免將患者連接至呼吸機、將已連接至呼吸機的病患撤除連接 18. 、避免對患者進行心肺復甦（CPR）、停止供給養分19等。. 亦有學者將積極定義為「作為」（commission）及「殺人」（killing）；將消極定義為「不作為」（omission）及「容許死亡」（allowing to die）20。. 立. 政治大. 如此區分，在歐陸法系上的刑法評價有一定實益，對於由他人協助的安樂死. ‧ 國. 學. 程序當中，可以將行為者分別理解為作為犯及不作為犯。惟目前各國在學說上、實務上對於何等行為方符合「作為」定義未有非常明確的界定，從注射致死針劑，到. ‧. 利用「自殺機器」讓人親自按下按鈕自盡；從「拔除呼吸協助機器」，到「停止餵. Nat. sit. y. 食餵水」。積極與消極的定義存在灰色地帶，若以作為與不作為來界定行為是否違. er. io. 法，先不論刑法上評價是否合理，此案件在法院裁量的實務操作上必然會引起爭議. n. a 及不同見解。對於安樂死的作為與不作為之界定，目前就此有較多討論的以德國學 iv l C hengchi Un 說為主，詳參後文於比較法中德國章節。. 16. Raphael Cohen-Almagor, Euthanasia And Physician-Assisted Suicide In The Democratic World: A Legal Overview, 16 N.Y. Int'l L. Rev. 1, 2-3 (2003). 17 消極安樂死中尚有學者細分為「拒絕醫療權」與狹義的「死亡權」，前者指拒絕心肺復甦及拒絕生命「支持」系統（life-supporting system）；後者則是拒絕生命「維持」系統（life-maintaaining system），惟非為本文所採之分類。參陳和君，權力視角下之自殺、加工自殺罪與安樂死，頁 9 （2016 年）。 18 Raphael Cohen-Almagor, supra note 16, at 3. 19 Stephen Hoffman, Euthanasia And Physician-Assisted Suicide: A Comparison Of E.U. And U.S. Law, 63 Syracuse L. Rev. 383, 386-387 (2013). 20 Patricia A. Talone, Feeding the Dying: Religion and End-of-Life Decisions 27 (1996). 8. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(15) 世界醫學會（World Medical Association）21在 1983 年曾於威尼斯末期疾病宣言（Declaration of Venice on Terminal Illness）中說︰「安樂死者，乃指主動終結病人生命之所為，即使基於病人或其近親之要求而為之，亦不合醫學倫理。然而此並不排除醫師在尊重病人的意願情形下，疾病之末期，依循自然之過程產生死亡的結果。」後來 1992 年又再重申︰「醫師協助病人自殺，性質同於安樂死，均為不合醫學倫理，而應予以非難。是故，醫師有意並主動協助病人，導致其死亡時，該醫師之行為自與醫學倫理有違。然而，拒絕醫療乃是病人之基本權利，若醫師在尊重病人意願下中止醫療，導致病人死亡之結果，亦與醫學倫理無違 22 。」再後來於 2002 年 9 月通過決議譴責積極安樂死，並呼籲即使所在國法律允許積極安樂死，醫生及醫療協會也不應參與，因為積極安樂死「違反醫療之道德原則」23。. 立. 政治大. 申言之，在世界醫學會的分類之下，安樂死一詞只有積極安樂死的面向，而. ‧ 國. 學. 且世界醫學會認為這是違反醫學倫理的不法行為。同時，世界醫學會肯認病人擁有拒絕醫療的權利，若因病人拒絕醫療而醫師中止醫療，最終病人的自然死亡是不違. ‧. 反醫學倫理的。換言之，病人因拒絕醫療而「自然死」，是不在「安樂死」的範疇. Nat. sit. y. 當中的，故亦有學者認為安樂死一詞是專指主動協助病人死亡24。惟此限縮範圍之. n. 25 al 只能稱為「被允許死亡的權利」，亦非本文所指。. Ch. engchi. er. io. 安樂死，實非本文所指。另外，亦有學者認為「死亡權」其實為拒絕醫療權，最多. i n U. v. 第三項尊嚴死、拒絕醫療權、病人自主權、協助自殺與善終權. 世界醫學會，亦有譯作世界醫療協會，參自紀欣，生死一線間，頁 57（2003 年）。兩段世界醫學會之聲明翻譯均參自︰楊秀儀，追求善終的自主︰論病人自主權利法之法律性質與定位，萬國法律，212 期，頁 14（2017 年）。 23 紀欣，生死一線間，頁 57（2003 年）。 24 參楊秀儀，追求善終的自主︰論病人自主權利法之法律性質與定位，萬國法律，212 期，頁 14 （2017 年）；陳浩文、區結成，如何走下去—倫理與醫療，頁 94（2019 年）。 25 Margaret Somerville, Is Legalizing Euthanasia an Evolution or Revolution in Societal Values?, 34 Quinnipiac L. Rev. 747, 768 (2016). 9 21 22. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(16) 善終權一詞為國內所常見，類似之外文為 Right to a good death，是指在自然且無法逆轉的情況下，病人有對於進入死亡的方式的選擇權26，論者一般認為其與生命法益的處分有異，因為其生命本身已即將結束，善終權僅為選擇「結束之方式」，而非選擇「是否結束」。. 美國法下的尊嚴死（Death with Dignity）類似，權利主體限於末期病患，手段是指由醫師協助自殺27。日本法下的尊嚴死，依日本學者大谷實見解，指「對於植物狀態無法回復意識的病人，終止無益的醫療，使病人自然死亡的行為28」，亦即限於植物人。而由德國基本法所稱「人性尊嚴」（Menschenwürde）及「死亡」結合之尊嚴死，則指人有保持尊嚴而死的權利，是自我決定死亡並選擇適合人性尊. 政治大. 嚴而死亡的權利。因尊嚴死一詞之異義甚多，故後文將盡量避免使用此詞。. 立. ‧ 國. 學. 醫師協助自殺（physician-assisted suicide）是指醫師提供死亡的手段予病患自殺；而單使用「協助自殺」（assisted suicide）則包括但不限於指醫師提供死亡. ‧. sit. io. er. Nat. 病患親自使用。. y. 的手段予病患自殺，這些「手段」可能包括使用一定劑量的藥物29，由醫師施用或. n. 慈悲殺人（mercy killing），是指有人的生活水平降至無法接受的程度，而 a v. i l C n 且陷於不能回復正常生活水平的頑疾、極端痛楚或喪失人性尊嚴的情況。這些人主 hengchi U. 張的慈悲殺人，是希望尋求來自醫師的協助以結束自己的生命。這些患者必備陷於棘手的（intractable）、無法治癒的（untreatable）或無法忍受的（intolerable）疾病或痛楚。在行為形態上，慈悲殺人的手段包括提供主動協助予結束生命，亦即包括. 鄭逸哲，醫師維生設備撤除行為之阻卻違法事由——由「善終權」概念於刑法的置入，法令月刊，第 69 卷第 5 期，頁 57（2018 年）。 27 例如後文比較法提及的俄勒岡州的《尊嚴死亡法》（Death with Dignity Act）及華盛頓州的《華盛頓州尊嚴死法》（Washington Death with Dignity Act）。 28 大谷實，いのちの法律学腦死·臟器移植·體外受精，頁 80（1990）。轉引自林谷燕，安樂死、尊嚴死在台灣，弘光醫專學報，29 期，頁 406（1997 年）。 29 Jennifer M. Scherer & Rita J. Simon, supra note 15, at 13. 10 26. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(17) 積極的自願安樂死、消極的自願安樂死，以及醫師協助自殺30。但亦有國內學者認為，「慈悲殺人」是指無病人的自主意願下，醫師主動協助病人死亡；而「協助自殺」是指依照病人的自主意願下，醫師主動協助病人死亡，並認為兩者均有嚴重的道德評價及刑事懲罰風險31。因慈悲殺人一詞之異義甚多，後文將盡量避免使用。. 病人自主權是指病人有權獲知自身病況，繼而選擇自身接受何種治療。病人自主權又可分為積極與消極，積極病人自主權指病人可以主動選擇治療方式乃至地點，甚至主動要求醫師採用致死藥物或劑量。台灣最特別而常見的例子是，病人會因為傾向相信大醫院的醫師治療技術較高，而往往在救護車上主動要求送往台大醫院治療32。消極病人自主權的內涵與拒絕醫療權（right to refuse treatment）相同，. 政治大. 指病人有權拒絕一些自己不願意接受的醫療，亦可視為是對醫師請求不作為。學說. 立. 上常見例子是「耶和華見證人」（Jehovah's Witnesses）的信徒會因為教義而拒絕. ‧ 國. 學. 輸血33。病人有何等程度的自主權，有極大的論述空間，但簡單而言，在實務上只要病人的要求不違反現行法，皆具有其自主的空間所在。. ‧. Nat. sit. y. 有少部分反對拒絕醫療權的論者否認拒絕醫療是屬於一項權利34，亦有另一. er. io. 派認為病人基於憲法的身體權而擁有拒絕醫療的權利，縱使拒絕醫療的結果是不可. n. a 避免的死亡，病人乃是死於原本的疾病，故屬於「自然死」（natural death），並 iv 35. 無涉自主權與生命權。. l C hengchi Un. 類似的字眼將因概念蠕動或翻譯用詞差異而不一，於比較法討論章節中，將直接採以該國所用字眼翻譯。而其他章節出現之字詞含意，以本節為準。. 30. Jennifer M. Scherer & Rita J. Simon, supra note 15, at 17. 楊秀儀（註 24），頁 14。 32 對於這類不當使用、濫用救護車的情況，目前台灣交由各縣市自訂行政命令，例如台北市有「臺北市民眾濫用消防局救護車收費計畫」、高雄市有「高雄市消防救護車收費辦法」，其收費皆是基於「使用者付費」的概念，連行政罰也稱不上。 33 耶和華見證人因教義而拒絕輸血，不時會產生醫療糾紛，最近的案件可參最高法院 102 年度台上字第 809 號刑事判決。 34 鄭逸哲（註 26），頁 55。 35 楊秀儀（註 24），頁 13。 11 31. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(18) 第二章第一節. 死亡權之憲法基礎. 導論︰死亡權的憲法權利定位. 學者李震山從人民權利的固有性、普遍性、不可侵犯性、不可讓渡性等之程度區別，將人民權利分為「固有權」（原權）、憲法基本權利層次之憲法權利、一般法律層次法律權利36。如此分類之實益，在於區分出權利之間保障的優先順序、界定限制理由之寬嚴，以及人民權利拋棄界限。. 固有權是源於自然法觀點的自然權，是作為一個人本應就有的權利，不待規. 政治大. 定而自明，包括生命權、身體權、思想自由等。而憲法基本權利層次之憲法權利，. 立. 指經實證化的固有權，包括︰本質為固有權並經由憲法對其確認的人權，例如平等. ‧ 國. 學. 權、人身自由；憲法未明示加以保障，但係文明國家憲法中不成文之基本權利；國民權及公民權37。一般法律層次法律權利，乃指一般法律所創設的權利，並不包括. ‧. 立法者依憲法委託，制定保障固有權或基本權利之法律38。申言之，立法者立法保. sit. y. Nat. 障的權利，其保障之權利層次不必然是一般法律之層次，例如由刑事訟訴法保障之. io. n. al. er. 人身自由，實為憲法層次之權利。. iv. n 縱實證法觀點不採自然法下之固有權分類，本文也肯認「憲法上權利」與 C hengchi U. 「法律上權利」之權利二分。將一項權利定位為何種性質，對其所生之法效果，產生之功能即大有不同，該項認知與定位充滿時空不確定因素，可能因國家、年代而有所更易39。若將死亡權套入上述分類當中，本文大膽認為死亡權屬憲法基本權利層次之憲法權利，其權利基礎來源可能有數個，茲分述如下。. 李震山，多元、寬容與人權保障——以憲法未列舉權之保障為中心，頁 12（2005 年）。李震山（註 36），頁 14。 38 李震山（註 36），頁 14-15。 39 李震山（註 36），頁 15。 12 36 37. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(19) 第二節. 人性尊嚴. 實務上在以往的大法官解釋中曾多次引用人性尊嚴概念以作審查依據，第 490 號解釋認為兵役法服兵役義務沒有違反人性尊嚴︰「服兵役之義務，並無違反人性尊嚴亦未動搖憲法價值體系之基礎」，並宣告合憲。. 第 550 號解釋於有關全民健康保險法中地方政府補助保費之規定中提及「社會福利之事項，乃國家實現人民享有人性尊嚴之生活所應盡之照顧義務」，從其理由書關於社會福利的論述，人性尊嚴似乎不僅是防禦權功能，更帶有請求國家提供符合人性尊嚴生活、保障基本健康水平的請求權，換言之，此解釋所引用的人性尊. 政治大. 嚴可以作為請求國家建構一套制度以保障生活。. 立. ‧ 國. 學. 申言之，當人民生活水平因貧困而低於一定程度，可以向國家社會福利請求救濟，而其憲法基礎起碼包括生存權及人性尊嚴。套至本文主題，當人民因病苦而. ‧. 生活於痛苦當中，其生活水平已顯低於最低水平，本文認為人性尊嚴亦可作為請求. er. io. sit. y. Nat. 國家建構一套制度以保障人民之死亡權的憲法基礎。. 人性尊嚴出於德國基本法第 1 條第 1 項︰「人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此. n. al. Ch. i n U. v. 項尊嚴為所有國家權力之義務。」在許多德國著作中，人性尊嚴都有性質類近的極高. engchi. 評價︰最上位之憲法原則、位居憲法之高層、憲法之基本要求、客觀憲法之最高規範、實質基本規範、在憲法秩序中最高法律價值、基本法價值秩序中之最高價值、憲法保障人民自由權利的基本理念、自由民主憲政秩序的核心價值等40。人性尊嚴雖難以定義，但學者李震山認為其本質內涵是「個人的自治與自決」，屬最後一道防線，不可侵犯、剝奪或使之喪失41。. 周宗憲，死刑合憲性與憲法通識課程，收於台灣憲法學會編，國家‧憲法‧人權——許慶雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 106（2018 年）；李震山，人性尊嚴與人權保障，4 版，頁 18-19（2011 年）。 41 李震山，人性尊嚴與人權保障，4 版，頁 15（2011 年）。 13 40. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(20) 就人性尊嚴與基本權兩者之間的關係，學界亦有所爭論，其爭議與德國基本法之立法架構頗有關係。其中認為「人性尊嚴非屬基本權利」的一方，其理據源於德國基本法第 1 條第 1 項︰「人之尊嚴不可侵犯，尊重及保護此項尊嚴為所有國家權力之義務」；以及同條第 3 項︰「以下基本權利拘束立法、行政及司法而為直接有效之權利。」該派論者認為人性尊嚴位於第 1 項，非屬第 3 項所劃分之「以下基本權利」之範圍，故認為人性尊嚴是獨立於、有別於基本權利的憲法價值。另一派論者則認為基本法第 1 章之章名即為基本權利，在該章節內的人性尊嚴，在體系解釋而言，當然是涉及基本法意義下之基本權利42。. 李惠宗教授認為人性尊嚴是「基本權的基礎」，基本權的規定旨在使人性尊. 政治大. 嚴充分地的被尊重43。人性尊嚴的基本內涵包括人的「主體性」和「自由意志」。. 立. 前者指不可將人當作客體或工具加以使用，後者指人們有自由意志作主，並應受尊. ‧ 國. 學. 重44。在李惠宗的文章脈絡中，人性尊嚴作為基本權之基礎，其性質與其餘基本權的本質有別。人性尊嚴是不可被限制的憲法價值，是保障最核心、不可貶損之人. ‧. 權。. sit. y. Nat. er. io. 學者李震山贊同人性尊嚴為獨立基本權利之一，同時將之視為其他各列舉基. n. a 本權利在保障人性尊嚴上之概括條款。其認為「概括條款具有承接規範之功能，其 iv l C hengchi Un 本於輔助性原則有補充結構規範遺漏之功能，申言之，結構性規範若有缺漏導致功. 能不足時，由概括條款承接並彌補之，以發揮憲法保障基本權利之完整功能。因此，當人性尊嚴受到侵害，優先適用個別基本權利，而在一般基本權利之要件下無法保障時，則適用人性尊嚴條款，以確保基本權利。45」. 李震山（註 41），頁 9。李惠宗，憲法要義，7 版，頁 84（2015 年）。 44 李惠宗（註 43），頁 85-88。 45 李震山（註 41），頁 9-10。 42 43. 14. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(21) 學者李震山將人性尊嚴同時視為「基本權」以及「基本權的概括條款」，而在人性尊嚴能夠作為基本權的層面上，在本文立場下首先考慮的是人性尊嚴是否有作為防禦權之外的其他功能，假若能從人性尊嚴中導出死亡權，人民可否主張國家應保障人民的死亡權，繼而應建立人民實現死亡權的制度？. 另一方面，在學者李震山認為人性尊嚴可以作為「基本權的概括條款」的前提下，其「補充結構規範遺漏」之定位將與憲法第 22 條之實質內涵高度類似，是國家保障未列舉權利之概括性的法規範。此見解雖切合本文論述方向，但實務上是否能充分使用仍有待觀察。. 治政第三節生命權大立 ‧ 國. 學. 生命始於出生，終於死亡。生命的存續，是人之所以為人的基礎，所以生命權亦是國家對於人權保障的基礎 46 。若生命終結，其餘所有人權保障幾乎淪為空. ‧. 談。. y. Nat. er. io. sit. 生命重要性不言而喻，但「死亡」雖然作為生命終結的形態，本文認為生命並不必然站立於死亡的對立面，真正與死亡對立的是「存有」（Being）。申言. n. al. iv. n 之，生命係中性名詞，生命權固然有保障生命之涵義，但並不代表與死亡自決無 C hengchi U. 關，且鑑於其生命自決的內涵，同時亦有導出死亡權的可能。. 憲法第 15 條規定︰「人民之生存權、工作及財產權，應予保障。」在憲法未明文提及「生命權」的情況下，本節將先論及生命權之憲法基礎，再討論生命權與安樂死之關係。. 周宗憲，死亡合憲性與憲法通識課程，收於台灣憲法學會編，國家‧憲法‧人權——許慶雄教授七秩華誕祝壽論文集，頁 97（2018 年）。 15 46. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(22) 在國際上各權利規範中，提及生命權者不在少數。世界人權宣言第 3 條︰「人人有權享有生命、自由和人身安全。」公民與政治權利國際公約第 6 條第 1 項︰「人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。」. 本文認為，生命權作為行使大部分其他權利的先決條件，在自然法觀點下，其分類在「固有權」一類中應毫無疑義，換言之，其性質是不待規定而自明，亦是人與生俱來的權利，不待憲法明文規定即受保障，若憲法有明文列舉保障亦僅為「確認」性質。國內學者有認為生命權應從憲法第 15 條之「生存權」中導出；亦有認為應本屬固有權所以無須待國內憲法確認，可謂是「不成文基本權利」。. 立. 政治大. 就生命權的分類，李惠宗教授認為第 15 條之「生存權」之意涵可再細分為. ‧ 國. 學. 「生命權」與「生活權」47。前者係生命之尊重，從生物學、生理學上之考量，以其存在為論述，著重於防禦功能多於受益功能；後者係生活的延續，指國家如何維. ‧. 持人民最低限度的生活水平，強調的是基本生存條件的保障。在上文提及的大法官. Nat. sit. y. 550 號解釋中曾言「社會福利之事項，乃國家實現人民享有人性尊嚴之生活所應盡. al. er. io. 之照顧義務」，亦可理解為是國家對於人民生活權有照顧義務。. n. iv n C 早在 1958 年德國聯邦憲法法院的呂特案（Lü h e n g c h i Uth Urteil）48，釋憲者認為「基本權即是對抗國家的防禦權（Abwehrrechte）。……絕非只希望作為一種價值中立秩序（keine wertneutrale ordnun）的基本法，是要在基本權章節中同樣地建制一個客觀的價值秩序（eine objective Wertordnung）；同時在此價值秩序中強調基本權的適用效力可以藉之獲得根本性的強化。……立法、行政與司法可以從這個價值體系獲得一些方針指示與衡量尺度49。」從此判決以後，基本權具「雙重性格」的說. 李惠宗（註 43），頁 245。 BVerfGE 7, 198 ff. 49 程明修，憲法保障之制度與基本權之制度性保障—兼論基本權客觀內涵之主觀化，收於︰憲法解釋之理論與實務第六輯上冊，頁 329（2009 年）。 16 47 48. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(23) 法漸受肯定，使基本權在防禦權作用以外，另外發展出客觀面向（ objektive Dimension）的功能50。. 以生命權為例，即國家因為國民有生命權的主觀面向的防禦權，因此要避免對國民生命的侵害。而客觀上，國家也有義務建立一套制度以保障國民生命不被肆意侵害。. 陳新民教授亦肯認生存權有兩種意涵的說法。而且其認為生命權除了要求國家保障人民生命的防禦權功能之外，更可以擴張成為人民擁有自己掌握自己生命之權51，亦即本文所指之死亡自決權。. 立. 政治大. 對於兩種內涵的看法，許育典教授亦採類似看法，其認為生存權包括「生命. ‧ 國. 學. 的尊重」與「生活的延續」，與前文稍有差異的，是許育典教授所提及的生命的尊重是指國家制度對人民生命所抱持的態度，包括國家本身對人民生命的態度，以及. sit. Nat. y. ‧. 對人民有關生命權觀點的容許程度52。. io. er. 而對於生命自決權，李惠宗教授認為自殺雖不為罪，但人民並無主張「自殺自由」之餘地，為人有尊重其自己生命的義務，在此概念下，生命權是一種「義務 a. n. iv l C n 53 權」。因此肯認人們發生自殺事件時，國家有介入以阻止的正當性。此「義務 hengchi U 權」之見解固然與本文建基於自由主義的立論基礎有異，但在符合一定條件、程序. 及監督機制下，李惠宗教授亦肯認對於絕症病患、植物人等情況的消極安樂死是值得考量予以合法化的。從李惠宗教授的文章脈絡中，這種受限的「生命自決權」（即本文所指的死亡權）似是由生命權所導出，換言之，可謂憲法第 15 條之「生存權」的「生命權」的「生命自決權」為本文死亡權的憲法基礎54。. 程明修（註 49），頁 329。陳新民，憲法導論，6 版，頁 136-137（2008 年）。 52 許育典，憲法，7 版，頁 289 （2016 年）。 53 李惠宗（註 43），頁 245-246。 54 李惠宗（註 43），頁 251-252。 17 50 51. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(24) 對於罹患不治之症的病患，陳新民教授認為為了避免病患死亡前的痛苦，應擁有安樂死的權利。而對於植物人，陳新民教授認為除非能將所有植物人的照顧與醫療工作交由國家負擔，否則應尊重植物人之親屬與醫師決定是否施行安樂死。. 陳新民教授亦於書中提出一個假設以支持有關植物人安樂死的論述55，本文試將之拓展為一完整場景︰一個家庭可能會因為照護植物人而陷入經濟困境，如果國家沒有設立安樂死制度，亦無法有效救援該家庭，則在實然面上無法保障該病患家屬之生活權。故此，安樂死制度除了是源於病患自己的生命權中「死亡權」的行使，亦可謂是源於國家對於病患家屬的「生活權」的保障。. 立. 政治大. 大法官曾在有關死刑爭議的第 476 號解釋中提及憲法第 15 條︰「其中關於. ‧ 國. 學. 死刑、無期徒刑之法定刑規定，……無違憲法第二十三條之規定，與憲法第十五條亦無牴觸。」從其脈絡中可得知釋憲者的立場是第 15 條中的「生存權」包括「生. ‧. 命權」。而在涉及扶養家屬的第 694 號解釋中亦有提及憲法第 15 條，並指出「國. sit. y. Nat. 家所採取保障人民生存與生活之扶助措施原有多端，所得稅法有關扶養無謀生能力. er. io. 者之免稅額規定，亦屬其中之一環。」. al. n. iv n C 申言之，在釋憲者的過往解釋中，憲法第 h e n g c h i 15U條是包括生命權與生活權的意. 涵，可見實務上也是採「生存權包括生命權與生活權」的立場，亦即認為生命權已經由憲法第 15 條所確認而明文規範化。. 但時任大法官吳庚於第 404 號解釋不同意見書中指出︰「釋憲機關在受理聲請案件，作成解釋時，應對相關權利之本質及內容給予適當之詮釋，並建構明確之保障範圍，俾彌補憲法第二章第九條以次關於人民權利之各條規定，過分化約之不足。」簡言之，時任大法官吳庚認為釋憲機關在釋憲時應明確說明相關權利之保障. 55. 陳新民（註 51），頁 137。 18. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(25) 範圍。而回顧上文提及的第 476 號及第 694 號解釋中，兩者僅輕輕帶過憲法第 15 條，而沒有詳述其中的生存權或生活權的內涵，似有所不足。學者李震山亦認為釋憲者未有清楚論述權利內涵的釋憲方式，對於生存權本身的適用有所妨礙，而且無助於人權理論研究的細緻與體系化56。而在晚近的第 753 號解釋及第 767 號解釋中，討論的同樣是生存權及健康權，但解釋文及理由書中同樣未有多加論述。. 直至第 780 號解釋有關駕車闖越平交道處罰案中，大法官首次在理由書中提及「生命權」57︰「故系爭規定一、二及三之立法目的係為……並保障不特定多數人民之生命權、身體不受傷害之權利與財產權，屬於重大之公共利益，其目的合憲。」雖其未有詳盡論述生命權之內涵，但其與身體權及財產權並列，亦指屬重大. 政治大. 公益。綜合以上解釋，本文認為縱使「生命權」一詞未於憲法明文可見，應可推論. 立. 得知生命權源於生存權且具有憲法位階無虞。. ‧ 國. 學. 不論各學者認為生命權的憲法基礎是從憲法第 15 條導出抑或因為屬固有權. ‧. 而無待確認，就結果而言，通說以及實務均認為生命權屬憲法層次保障的基本權. Nat. sit. y. 利，應無疑義。而生命權的內涵除了對生命的保障，在部分學者的觀點中亦包括. n. al. er. io. 「生命自決權」，亦即本文所論之死亡權。. Ch. i n U. v. 第四節 e n g自決權 chi. 英美法法諺有云︰「自願者無侵害」（Volenti non fit injuria）。人終須一死，死亡是人生必然面對的階段。既是必然，人是否該有自由決定權決定死亡的方式，讓自己死得有尊嚴，以符合自己對死亡階段的期望？例如希望換上一身漂亮衣裳，在睡夢在安祥離世，而不是在瀕死時在生死間彌留，在心肺復甦器的電擊下生不如死。. 李震山（註 36），頁 99。釋字 755 號的理由書中亦有「生命權」字眼，但係引自最高行政法院之判決，而非大法官直接道出，所以本文不計入。 19 56 57. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(26) 「自決權」是憲法上未有明文規定的權利，甚至大法官解釋至今的理由書、解釋文中也未曾出現，但其內涵其實散布於各種詞彙當中，不論是居住自由、性自主、資訊自主權等字眼，本文認為均具有自決權之基礎。對於安樂死相關的自決權，學說認為性質上屬於一般人格權及人性尊嚴之核心內容58。而不論自決權是建基於人格自由發展權，還是一般人格權，又或是人性尊嚴，無庸置疑的是，這是一項憲法上權利。. 「人格權」與「人格自由發展權」（又稱人格發展權）之分別，在於前者是屬於個人安身立命於社會，確保其個人主體性的「人格權」；後者是屬於個人參與. 政治大. 社會活動、實現自我的「人格自由發展權」。若從防禦權的角度出發，則前者是保. 立. 障個人人格的主體性，實踐個人主義的人本精神，後者則有保護社會領域自主的深. ‧ 國. 學. 意59。兩者會有一定的重疊，但人格權強調靜態的主體性，兼具公法與私法性，且較具普世人權的特性，課予國家較高的積極保護義務；人格自由發展權強調動態的. ‧. 發展性，單純公法性，雖也有普世性，但強度不如前者60。而在釋憲實務上，大法. Nat. al. er. io. 是將人格自由發展視為原則或人格權之保護範圍。. sit. y. 官第 664 號解釋曾言「人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺」，似. n. iv n C 需注意的是，此處提及的人格權，包括但不限於指台灣民法規定之人格利 hengchi U. 益，而是德國聯邦憲法法院從德國基本法第 2 條第 1 項61結合第 1 條第 1 項（人性尊嚴之保障）導出的基本權，被若干學者認為是法官造法（ richterliche Rechtsfortbildung ）的產物 62 。就保障範圍而言，一般人格權對「人格」（Persönlichkeit）提供廣泛的保障，只要人格的某種組成成分未能在其他自由權條. 李震山（註 8），頁 337。蘇永欽，人民的權利與義務，收於︰楊日青編，中華民國憲法要義，頁 149（2006 年）。 60 蘇永欽（註 59），頁 150。 61 德國基本法第 2 條第 1 項︰「人人於不侵害他人之權利或不牴觸憲政秩序或道德規範之範圍內，享有自由發展其人格之權利。」 62 謝碩駿，憲法概括性權利保障條款之解釋──德國法的觀察，月旦法學雜誌，第 273 期，頁 50 （2018 年）。 20 58 59. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(27) 款中找到保障依據，均受德國基本法第 2 條第 1 項結合第 1 條第 1 項導出之一般人格權保障63。. 中立主義者（neutralists）認為，尊重個人自主權，意味著國家不應促進任何特定的道德目標，而必須讓個人選擇自己的價值觀。羅爾斯（John Rawls）認為在宗教、道德真空的情況下，理性自利的人會在沒有國家干預的情況下，定義並追求自己理想的美好生活。David Richards 認為如果國家不中立，即會貶低建基於自由平等價值的個人哲學和道德目標。Ronald Dworkin 亦認為國家不應對國民的平等價值觀加以約束，也不應灌輸某種倫理道德64。. 政治大. 自由權意味著一種不受限制作出決定的自由，但自由當然不是漫無邊際，縱. 立. 使是自由主義的代表人物約翰‧彌爾所論及的傷害原則，也認為只有不涉及他人利. ‧ 國. 學. 害的行為，他人才無權干涉。其在《論自由》中即認為「只要造成確實的損失，或有損害的確定危險時，那種事情就要從自由的領域中，移入道德或法律的範圍。相. ‧. 對地，假如一個人沒有違反對大眾的義務，亦未對他人造成顯著傷害，縱使對社會. Nat. sit. io. 。」在這樣的前提下，我們討論的將會是「自我了斷」究竟有否損害他人利益。. al. er. 65. y. 可能產生偶發的損害，社會為了人類自由的更大利益，也應盡可能忍受這種不便. n. iv n C 而行使死亡自決權又是否屬所謂涉及他人利害？本文認為，縱是舉目無親的 hengchi U 的一個生命結束，亦會使社會的某些齒輪停止或轉動起來，不論是社會工作者、殯葬業者還是民政機關等。因此，若要說生命結束與他人「完全無涉」，是不切實際的說法。但這些利害關係又是否足以限制死亡權的行使？在何等程度上足以限制？這些有關限制的後續問題將在後文權利界限的部分再討論。. 謝碩駿（註 62），頁 51。 Neil M. Gorsuch, The right to assisted suicide and euthanasia, 23 Harv. J.L. & Pub. Pol'y 599, 664 (2000). 65 約翰‧彌爾（註 3），頁 119。 21 63 64. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(28) 不論是生前預囑行為，還是自主作出輕生的事實行為，本文認為皆屬有行為能力人在完全自主情況下，得為的自決權。自決權在性質上屬一般人格權及人性尊嚴的核心內容，是與人格有不可分離關係而受法律保護之社會法益 66 。其權利屬性，至少包括人格自由發展權及人格受尊重權67。. 德國基本法第 2 條第 1 項所保護之一般人格權，又被稱為行為自由，即在遂行人格自由發展權中，個人行為除非傷及他人權利，違反憲政秩序或道德習慣法，否則應有其完全之自由68。有學者認為憲法第 22 條有賦予人民一般的自由權利，其功能與德國基本法保護之一般行為自由相同69。依德國學者 Günter Dürig 之見解，在基本權利之價值體系下，人格自由發展權是人性尊嚴首要之價值，易言之，其主. 政治大. 要內容即是人性尊嚴，其是由人性尊嚴所溢出之法價值的自由70。. 立. ‧ 國. 學. 人格自由在實務上無疑具有非常高的評價。在大法官解釋第 362 號及 552 號中，大法官認為憲法有保障「人民結婚自由權利」之意旨71，而直至大法官解釋第. ‧. sit. io. er. 。. Nat. 72. y. 554 號中，大法官直言婚姻制度受憲法制度性保障，而且是「植基於人格自由」. n. 在大法官第 554 號解釋首次提及人格自由之後，大法官多次使用相同字詞於 a v. i l C n 第 603、第 656、第 664 號等解釋中。603 h e n號中提及︰「維護人性尊嚴與尊重人格自 gchi U. 李震山（註 8），頁 337。 Heinrich Hubmann, Das persoenlichkeitsrecht, 2. Aufl., Koeln und Graz, 1967. 轉引自李震山（註 8），頁 337。 68 李震山（註 8），頁 337。 69 李惠宗（註 43），頁 396。；許育典（註 52），頁 360。 70 李震山（註 8），頁 338。 71 大法官釋字第 362 號解釋之解釋文︰「……首開規定未兼顧類此之特殊情況，與憲法保障人民結婚自由權利之意旨未盡相符，應予檢討修正」。後來的大法官釋字第 552 號解釋於解釋文及理由書中，均有引用 362 號解釋之解釋文「憲法保障人民結婚自由權利」之段落，且未有推翻。 72 大法官釋字第 554 號解釋之解釋文︰「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障……婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。」 22 66 67. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(29) 由發展，乃自由民主憲政秩序之核心價值。」656 號中提及「……系爭規定即與憲法維護人性尊嚴與尊重人格自由發展之意旨無違。」. 直至第 664 號解釋有關少年事件法就常逃學逃家虞犯少年收容感化教育之規定是否違憲的理由書中，大法官開始著墨論述所謂人格自由的內涵︰「人格權乃維護個人主體性及人格自由發展所不可或缺，亦與維護人性尊嚴關係密切，是人格權應受憲法第二十二條保障。為保護兒童及少年之身心健康及人格健全成長，國家負有特別保護之義務……始符憲法保障兒童及少年人格權之要求。」從其論述可得知，人格權可謂植基於人格自由發展及人性尊嚴，並受第 22 條所保障，而對於保護兒童及少年的人格自由發展，國家負有保護義務。故此，人格權具憲法權利位階應無疑義。. 立. 政治大. ‧ 國. 學. 個人之行為，首先應受屬於個人自由之推定 73 。參考同性婚姻合法化的第 748 號解釋，以及宣告通姦罪違憲且失效並變更以往解釋的第 791 號解釋，不難觀. ‧. 察出晚近大法官日漸重視自由主義。本文試以自決權作為切入點，考慮「放棄」生. Nat. sit. y. 命權，這亦是本文希望導出死亡權的憲法基礎的路徑之一。憲法所保障的個人自由. er. io. 與權利，並非不可放棄。基本權利之成立與保障，除作為防禦公權利或其他私人不. n. 74 a 法之侵害為目的外，亦有防止廣泛自我限制自由的目的 i v。. l C hengchi Un. 對於有關人性尊嚴的保護，包括自主決定及個人身體的不可侵犯性，並包括個人可以自由決定要採取何種醫療行為，故亦有拒絕醫療的權利。當人民有充分理由放棄生命，而作出放棄生命權的自主決定時，國家不應堅持保護生命的義務75。同時，基於對自決權的尊重，應該擴展至個人可以請求協助死亡76。. 李惠宗（註 43），頁 396。李震山（註 8），頁 339。 75 劉士煒，從病人自主權論積極安樂死，臨床醫學，第 82 卷第 5 期，頁 684（2018 年）。 76 Benjamin Shibata, An Ethical Analysis of Euthanasia and Physician-Assisted Suicide: Rejecting Euthanasia and Accepting Physician Assisted Suicide with Palliative Care, 37 J. Legal Med. 155, 156 (2017). 23 73 74. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(30) 惟學者李震山認為，放棄基本權利的界限，以不能放棄生命權與人性尊嚴為原則，此是國家保護義務所要求之最低標準，係涉及所謂禁止保護不足原則。國家若推卸其保護人民生命權之義務，將鬆動其整個基本法之價值秩序77。有關拋棄基本權的限制於後文權利界限再述。. 第五節. 憲法第 22 條. 憲法第 22 條規定︰凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。. 政治大. 各國憲法的人權宣言，列舉者難免有所遺漏，且人權的內容與時並進，不同. 立. 的時代，基於人的自我實現的目的，會有不同的人權類目出現。憲法為了配合社會. ‧ 國. 學. 變遷，以及防範疏漏，在除了列舉的種種人權之外，還以第 22 條這種概括條款的方式，確保新興的基本權可以透過憲法解釋以獲得保障，而不一定需要透過修憲或. ‧. 制憲的程序78。第 22 條所規定的兩項條件「不妨害社會秩序公共利益」是形成新權. io. n. al. er. 1 項、美國憲法第 9 條修正案80、日本憲法第 13 條81等。. sit. y. Nat. 利的檢驗門檻，兩者都必須跨越79。類似第 22 條的法律可見於德國基本法第 2 條第. iv. n 德國聯邦憲法法院在實務操作時，常見方式是將人性尊嚴及一般人格權作為 C hengchi U. 導出新的基本權的基礎，又或稱之為論述的「路徑」。究竟新的基本權需要符合人性尊嚴「及」人格自由，還是只需符合人性尊嚴「或」人格自由，在學說上仍存有爭議。若兩者皆需，則在審查時這兩個保障依據由於被法官以「合併適用」的方法結合在一起，所以彼此無法分割82。如此一來，釋憲者在審查這樣的雙面基本權案李震山（註 8），頁 239-241（1999 年）。許育典（註 52），頁 353。 79 蘇永欽（註 59），頁 146。 80 美國憲法第 9 條修正案︰憲法中列舉的某些權利，不得被解釋為否認或輕視人民所擁有的其他權利。 81 日本憲法第 13 條︰全體國民都作為個人而受到尊重。對於謀求生存、自由以及幸福的國民權利，只要不違反公共福利，在立法及其他國政上都必須受到最大的尊重。 82 謝碩駿（註 62），頁 66-67。 24 77 78. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(31) 件時，可能會產生審查重點及最後決定宣告不明確的問題，又或要探討兩者的主副關係等。. 德國的解釋路徑，明顯有異於台灣本身的憲法第 22 條的概括條款。理論上，台灣的大法官在導出新的基本權時，只要有第 22 條便足以作為合憲且合理的理由，但在大法官的解釋中往往還是會論以德國的人性尊嚴及人格自由，以使論述基礎更穩固及論據更充分。. 第 22 條屬於補充列舉事項不足的概括條款，具有「承接規範」的功能，其本於輔助性原則具有補充結構規範選漏之功能，亦即當結構性規範若有缺漏時，由. 政治大. 概括條款承接並彌補之83。亦有認為此屬「憲法直接保障主義」，亦即凡是符合此. 立. 要件之自由權利即受憲法保障84。陳新民教授認為本概括條文的功能，側重於憲法. ‧ 國. 學. 解釋方面。立法者無權「產生」新的人權，但假若立法過度的限制，則由釋憲機關來判斷該限制有否違反憲法85。所以，「一個新的人權種類能否產生，端視立法者. Nat. sit. y. ‧. 所為之限制及釋憲機關的判斷為準」86。. er. io. 在第 22 條的適用上，有學者認為第 22 條作為一般、概括的基本權，在適用. n. 時必須先證明︰在具體個案中是否不存在特別基本權（憲法列舉之基本權）介入， a v. i l C n 87 如果沒有，方有第 22 條概念基本權適用的可能 h e n g c h。換言之，若死亡權可由憲法上列 i U 舉的基本權導出，則可能沒有第 22 條發動之必要。惟死亡權本身是否能從特別基本權直接導出仍具爭議，故下文仍繼續討論第 22 條之關係。. 第 22 條規定的消極定義「不妨害社會秩序公共利益者」，在解釋上可理解為基本權不必積極地有利於社會、國家、人群，只要消極地不對社會共同體造成侵. 李震山（註 36），頁 41。李惠宗（註 43），頁 394。 85 陳新民（註 51），頁 52。 86 陳新民（註 51），頁 52。 87 許育典（註 52），頁 99。 83 84. 25. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(32) 害即可受憲法保障88。換言之，基本權具有「社會中立性」。而權利本身是否具有社會中立性，屬於基本權初步的認定，與憲法第 23 條89基本權的限制屬不同層次的問題。亦即應先界定某一權利屬基本權後，才考慮以何種方式限制90。而這種強調社會價值中立的消極性基本權構成要件之內涵，會隨社會現象與社會觀念的變遷而有所改變91。. 套用至本文主題，死亡權能否「產生」，很大程度視乎社會觀念是否接受安樂死、尊嚴死等等的概念。繼而在實際操作上需視乎立法者會否就安樂死議題作出進一步的鬆綁，以及視乎釋憲機關會否對現行死亡權相關之法規作出憲法解釋。而在現行法規範的框架之下，「妨礙」人民行使死亡權的法規有最上位的刑法第 275. 政治大. 條加工自殺罪懲罰幫助他人自殺之人，而例外允許的情況則分別列於病人自主權利. 立. 法以及安寧緩和醫療條例之中。. ‧ 國. 學. 易言之，從以往僅有刑法「加工自殺罪」的情況，到現今病人自主權利法以. ‧. 及安寧緩和醫療條例的面世，可謂立法者已對原本的死亡權的全面限制稍作鬆綁，. Nat. sit. y. 予以人民一定程度的死亡權。而釋憲者若要對此議題介入，其介入方式可能為求死. er. io. 者因權利行使受限（因不滿足條件而求死失敗）而向法院興訴，繼而進入釋憲階. n. a 段，但要期待尋死者度過整個訴訟過程並待至大法官做出解釋文，現實層面觀之也 iv 許不太可行。. l C hengchi Un. 學者認為在人權的「創新」上，應避免浮濫，以免造成人權通貨膨脹，減損了人權的價值，並認為承認新人權時應考慮︰有無歷史正當性（長時間屬於國民生活上的基本事項）、普遍性（多數國民經常行使或可以行使）、公共性（對他人的. 李惠宗（註 43），頁 394。憲法第 23 條︰以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。 90 李惠宗（註 43），頁 395。 91 李惠宗（註 43），頁 395。 26 88 89. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(33) 基本權無侵害之虞或侵害極小），以及是否對於個人自我實現而言是否為人格上不可欠缺的利益92。. 憲法第 22 條在論述上會有前文的人格尊嚴、自決權及人格權高度相似，但本文認為從「產生新的權利」這一個議題上仍有一定差異，於後文小結再述。. 第六節. 生命神聖性. 本節主要聚焦於憲法觀點的層次上，本文認為美國法理學家 Ronald Dworkin 教授在《生命的自主權》中有關生命自主權及生命神聖性（Sanctity of life）的觀. 政治大. 點，亦屬憲法層次的討論，所以併入此章。. 立. ‧ 國. 學. 需注意的是，澳大利亞教授 Margaret Somerville 認為 Sanctity-of-life 討論的是「生命尊嚴」，著眼於生命品質原則（quality-of-life principle）、所討論的是生命. ‧. 是否還有價值存活93，論述上與 Ronald Dworkin 的生命神聖性截然不同。. y. Nat. io. sit. 先以墮胎作為討論的切入點，Ronald Dworkin 教授將民眾反對墮胎的主張反. er. 成兩大類，分別為「衍生性反對」（ Derivative objection ）和「超然性反對」. n. a. v. l C （Detached objection） 94。前者乃指反對墮胎者在基於其反對立場下，因而主張所 ni. hi U. he. ngc 有人類，包括胎兒都具有不應被殺害權利，繼而引伸出不應墮胎的主張。申言之，他們認為「胎兒具有生命權」的原因，單純是因為他們反對墮胎，而「胎兒具有生. 命權」這個理據只是為了反對墮胎而衍生出的理據。這個分析建基於作者觀察到在有關墮胎的民調中，認為「任何墮胎均違法」以及「未出生的生命需要受到保護」等主張的百分比的落差實在太大，這些民調結果令人困惑之餘，亦凸顯反對墮胎的群眾中真正認為胎兒生命神聖不可侵犯的比例遠不如反對墮胎合法化的比例。而在這樣的前提下，配合民調結果，可以理解為有某些情況下的墮胎對於部分反對者而許育典（註 52），頁 354。 Margaret Somerville, supra note 4 , at 44. 94 Ronald Dworkin （註 2），頁 16。 92 93. 27. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(34) 言是較易接納的，顯示「胎兒具有生命權」的主張有時並非民眾深思熟慮下的觀點立場。. 而超然性反對的立場是建基於人類生命有與生俱來、內在的價值，生命本身是神聖的，而且當人類生命開始，其神聖本質就存在了，即使生命本身尚未運動、感覺，抑或擁有法律權利。這種主張可能看似有宗教觀點的意味，但 Dworkin 教授認為這才是人們真正反對墮胎的原因。這種不帶法律觀點的主張，不是建立於任何法律權利之上，也不以胎兒有任何權利為前提，單純相信政府有超然性的責任，來保護生命的內在價值，並應以法律來禁止或規範墮胎的人們。. 政治大. Dworkin 教授作出上述分類的原因，是因為他認為人們在面對有關人類生. 立. 命、謀殺等議題時很容易被這些情緒性的言辭所誤導，因而難以弄清自身反對立場. ‧ 國. 學. 是建基於甚麼理據之上 95。簡言之，Dworkin 教授認為大部分民眾反對墮胎的主要理據是源於生命神聖性，而與胎兒是否擁有生命權根本無關，因為那只是反對者對. ‧. 自己反對墮胎議題而衍生的衍生性觀點。Dworkin 教授雖將民眾認為胎兒擁有生命. Nat. er. io. 超然性只是 Dworkin 教授對於民眾看法的分類。. sit. y. 權視為衍生性觀點，但其本身並不排斥胎兒擁有生命權的說法。換言之，衍生性及. al. n. iv n C 而 Dworkin 教授本人認為，要區分兩種理由，重點在於「利益」與「道德」兩 hengchi U 者觀點的差別。如果要保護存續下去的利益（胎兒生命權），則可得出衍生性反對。至於墮胎是否違反胎兒利益，視乎墮胎之時胎兒是否具有利益，而不是假設如果墮胎沒有發生，會不會發展出甚麼利益。同時，他認為到妊娠後期胎兒有原始感知能力後，胎兒才具有利益，目前各國一般認為是二十二至二十六週後。而如果認為墮胎是在道德上有錯的，則是超然性反對，而毋須涉及衍生性反對的理由。. 95. Ronald Dworkin（註 2），頁 26。 28. DOI:10.6814/NCCU202000878.

(35) 同樣的觀點二分法亦可見於 Dworkin 教授對於安樂死議題的討論中，其切入點亦是利益與道德︰對於該病人而言，讓他持續存活著，是否符合他的最佳利益？如果是，則醫師可因衍生性理由拒絕拔掉病人的維生系統。而如果基於生命神聖性與道德原因而堅持病人存活下去，則屬超然性理由。. 將 Dworkin 教授對民眾的兩種觀點分類套用至台灣的憲法框架，本文認為所謂的利益觀點，與前文提及的憲法保障的生命權內容相同，是站在「法律有保障生命，所以不應恣意剝奪生命」的前提之下。而此論述在法學討論中，固然是在是關於生命權的探討，但民眾論及這個觀點時，很多時候也只是作為衍生性的反對理由，是為了支持自身立場而信手拈來的理據，不是真正促成其反對的初衷。民眾真. 政治大. 正的觀點是建基於超然性理由之下，亦即認為生命具有神聖性，所以安樂死本身是. 立. 有違道德倫理的。. ‧ 國. 學. 在宗教的立場下，不少宗教都認為自殺是構成一種與神對抗的罪名。因為賦. ‧. 予人類生命的最高權力者，同時擁有決定生命何時終結的決定。在一些宗教觀點. Nat. sit. al. er. io. 教義的行為96。. y. 下，生命是神的禮物，人類應珍而重之，所以自殺無疑是一種對神的不敬以及違反. n. iv n C 但如 Dworkin 教授所述，生命神聖性並不是建基於宗教觀點之上，而是人們 hengchi U 在社會文化觀點下對於生命本質所產生的一種尊重文化。所謂「神聖性」的定義， Dworkin 教授以物種保育及環境保護作為例子，這些尊重自然的信念非屬宗教，但卻能使人具有強烈的信念，足以驅使其行為模式有所改變。這種崇尚自然及生命的觀點，與一定程度的宗教信仰重疊，所以不難理解為何在墮胎及安樂死議題上宗教派往往屬保守主義的一方。而這種基於人類生命有其固有價值，以及基於生命神聖的意見——宗教團體對安樂死的反對，以及生命神聖的非宗教說服——反而令 Dworkin 教授更堅信生命神聖的本質，並以此作為安樂死的主要支持論點97。 96 97. Jennifer M. Scherer & Rita J. Simon, supra note 15, at 23. Ronald Dworkin（註 2），頁 222。 29. DOI:10.6814/NCCU202000878.