第三章 死亡權之權利界限︰理論觀點
第三節 放棄基本權利之限制
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因本文選擇以憲法 22 條之路徑作為死亡權之基礎，而非以生命權為基礎的 路徑，故上述 1A 及 1B 選擇自可忽略，而正如 Fulda 案等案件判決，又或是戰爭中 或死刑犯之生命權之情況，明顯可見生命權絕非真正「神聖不可侵犯」之權利。
申言之，本文認為縱選擇 2A 路徑，生命權也未必從價值位序上勝於死亡 權。蓋所有基本權均與人性尊嚴息息相關。縱有論者認為「失去生命則人性尊嚴失 所附麗」，但此論點明顯有違「先人之屍體仍有人性尊嚴之留存」之觀點。再者，
常言人性尊嚴不可侵犯，若強行以「無效治療」延續生命，對該受痛苦折磨的病人 而言很可能是侵犯人性尊嚴的行為。是以，本文認為生命之保障雖為憲法明文權 利，但並不影響死亡權同列憲法位階的可能性，而且在某些情況下，死亡權的優先 順序甚至先於生命權，方為保障人性尊嚴的實質正義。
總而言之，本文認為要處理死亡權與生命權之衝突，有待視乎個案情形判 斷。由爭議較小的植物人拔管，到爭議極大的身心健康人士要求醫生協助自殺，其 中處理的其實是相同的權利衝突，但明顯在倫理道德或法律上會有不同評價。至於 黑白界線如何界定，有待本文末章處理。
第三節 放棄基本權利之限制
第一項 放棄生命權
本文欲將之定位於憲法權利位階之死亡權，在論述權利衍生的路徑之一是以 行使自決權放棄生命權，易言之，是行使死亡權的人，可以放棄自己的生命權。
學說上對於放棄基本權有不少限制，有學者認為放棄基本權利的支配或處分 的界限，以不能放棄生命權與人性尊嚴為原則，因為此亦是國家保護義務所要求的 最低標準，係涉及禁止保護不足原則116。學者並提出自我放棄基本權利應符合個別
116 李震山（註 8），頁 339。
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性、個案性、自願性、暫時性、有限性共五個要素117。本文對放棄基本權是否必然 符合這五項要素有所保留，其中暫性時及有限性應有斟酌空間。
在 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 討 論 與 基 本 權 保 護 義 務 （ grundrechtliche schutzpflichten）相關的判決中，基本法第 2 條第 2 項第 1 句之規定不單是限制國家 權力之單純防禦權，其亦要求國家應尊重生命，故可視為一種憲法委託118，用以防 止生命權受到其他第三人之侵犯。聯邦憲法法院曾表示︰「從基本法第 2 條第 2 項 第 1 句之規定，可以直接導出國家負有保護所有生命之義務119」。
與之相對，若要放棄基本權利，本文認為可以理解為行使自己對於基本權利 的支配及處分的權利，並摒棄國家保護義務。例如我選擇捐出自己的一個腎臟，這 可以理解為我在行使自己對於身體權的一部的處分權，而這是永久性的。假若有人 參選總統，他的姓名、性別、求學經驗、資產等隱私也將求諸於世，甚至很多沒有 主動公開的資訊也會被媒體挖掘出來，並可能因為被認為是有公益價值或可受公評 而符合現行的隱私規範。這麼他參選總統的行為，其實也是放棄隱私權的一部，又 或者稱為行使自己的隱私權的一部的處分權。
固然，這些例子都是限於「一部」，而非放棄整體基本權，但從實例上，國 民真的不可能放棄整體的基本權利嗎？面對不正當的行政處分時，因害怕訴訟長年 纏身而選擇不行使訴訟權，算不算放棄自己對該案的訴訟權？一名台灣的同性戀者 選擇移民到伊斯蘭教國家，算不算是放棄自己的婚姻自由？向法院聲請破產算不是 算放棄自己的財產權？ 這些例子也許仍有不妥當之處，但本文認為可以再仔細思 考的是，基本權利的本身真的無法放棄嗎？
117 李震山（註 8），頁 339。
118 Christian Starck，李建良譯，基本權利之保護義務，收於︰法學、憲法法院審判權與基本權利，
頁 428（2006 年）。
119 BVerfGE 39, 1, 41.
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參政權無容置疑是基本權利，而不少國家的刑罰也會將剝奪政治權利將為刑 罰之一。人身自由無疑也是基本權利，無期徒刑卻在各國刑法中可見，更甚者，台 灣至今仍有死刑。若要以禁止保護不足以及國家保護基本權義務的基礎立論，在面 對這些國家主動限制國民權利的例子時很容易站不住腳。
所謂生命權「絕對化」是指任何人無權剝奪他人生命，所依據的是絕對生命 保障原則120，其內涵基本上與生命神聖性無疑，並認為生命權為一切權利行使之基 礎，生命權之保障必然優先於病人自主權121。而從大法官承認死刑合憲性的目前狀 況中可知，國內目前實務是生命權「相對化」，一定條件之下，人的生命可以依法 剝奪。
申言之，在有死刑的情況下，卻又認同國家對國民的生命有保護義務者，他 們的邏輯可能是︰雖然國家對你的生命有保護義務，但同時國家目前可以依法剝奪 你的生命權，這是因為你觸犯的刑案很嚴重，嚴重到裁決這條刑法的最重罰則的重 要性大於行使憲法上的基本權利的保護義務。
本文無意討論死刑作為刑罰的正當性，但這無疑是永久性的侵害國民的生命 權。而在有死刑、自由刑這些刑罰的情況下，可得而知這些基本權利並不是「神聖 不可侵犯」的，而是只需要法律位階的刑法就可以對其加以限制。從層級化的法律 原則下觀之也許略有不妥，但現實是放諸世界各國皆如此。正如憲法第 23 條規 定，「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社 會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」，亦即若為達至第 23 條之要件，無疑可以法律限制憲法權利。換言之，國家本身可以用法律容許公權力 限制人民基本權，而且不違反禁止保護不足原則，此亦即是 Christian Starck 教授所 稱之「法律是基本權干預的形式要件」。
120 李震山（註 8），頁 332。
121 張婷，生命權與病人自主權之衡平—以「安寧緩和醫療條例」為例，嶺東財經法學，第 7 期，頁
50（2014 年）。
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而在禁止保護不足原則的脈絡下，學者整理國家有權干預當事人求死的理由 約略為以下五點122︰
1. 對社會之維護（Preservation of society），意謂國家應維護整體社會人口的 成長；
2. 對生命神聖性之肯定（Sanctity of life），此為自由社會奠基之礎石；
3. 公共道德之考量（Public morals），傳統西方宗教道德觀認為拒絕存活生命 的醫療，實與自殺無異，更與其宗教道德觀不相容；
4. 保 護 並 防 止 個 人 對 自 身 的 侵 害 （ Protection of an individual against himself），國家有義務保障及防止個人因一時之衝動，如病患於重病痛苦 中，對於自己身體或生命之殘害；
5. 對第三人權益之保護（Protection of third party），病患之利益與其服遭之人 事物息息相關，病患之選擇死亡，可能導致周遭人士有形或無形權益之傷 害。
本文試回應上述五點，以闡述禁止保護不足與死亡權議題之關係。
若將社會整體人口置於社會公益的立場，這項「公共利益」究竟是誰的利 益，其實有不少討論空間。以「生育率」為例，從家庭的立場，是否生育是家庭內 部的抉擇，考慮的可能是經濟是否能承擔、未來兒女的規劃等，這些將影響下一代 是否從完善的環境中成長，以及是否擁有足夠的資源在社會中競爭；從國家層面，
現實主義（Realism）下定當希望國力強盛，人口老化固然是社會問題，而提高生 育率以增加未來的勞動人口必然是有利的國策；從地球環境負擔層面，目前地球人 口相對於地球資源明顯是過剩的，減少資源消耗是使地球可持續的唯一方法，而人 口減少正是減少資源消耗的最直接方式，換言之，人口減少才是符合地球利益的。
122 參自鄺承華，澳大利亞安樂死法律之探討 ─ 病患「權利」之行使？醫療行為之規範？，國立臺
灣大學法學論叢，27 卷 4 期，頁 320-321（1998 年）。
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從上例中家庭的自決、國家的支持、環保的反對可見，各持份者的立場其實 完全不同，其利益核心甚至可能是互相衝突的，究竟所謂「公共利益」是否真正符 合眾人期待的利益，其實不然。
若要將死亡權套入上述例子其實亦然，家庭、國家、環保的立場可能有異，
並不一定得出相同結果。你的利益不一定是國家的公益，國家的公益也不一定是地 球的公益。在公共利益未必存在共識的情況下，回到人性尊嚴的前提，交由個人自 決，不才是避免人類成為客體的唯一方法嗎？按照 Günter Dürig 所提的人性尊嚴的 客體公式（Objektformel），禁止將人當成為達成他人目的之單純客體123。自我選 擇之所在即為尊嚴之所在，限制自我選擇權的法律有侵犯人性尊嚴之可能124。為甚 麼個人自主作出的抉擇，最終只化為地球、國家屬口統計上的那個「1」？
第二、三點有關宗教及生命神聖性的觀點，於上文憲法基礎部分已有討論。
再者，在宗教自由及政教分離的台灣，本文認為任一宗教的教義不足以成為影響基 本權利行使的阻礙。而主張生命神聖性、生命權絕對化的立場，在國家有死刑的現 況下，立論更顯薄弱。
最後第四及第五點，本文認為不論是害怕病患自殘還是害怕病患之死亡影響 他人，皆是可以由妥善的死亡權制度以解決的，一個完善的安樂死制度，配以意願 代理人制度，並妥善地履行病患要求的死亡權主張，能使其身後事在理想的情況下 辦妥。相較於病患在病床上突如其來離世，本文認為執行安樂死未必是為他人增添 困擾的抉擇。
第二項 以拒絕醫療放棄生命之案例討論
123 Christian Starck，陳英鈐譯，生物學與生殖醫學的憲法界限，收於︰法學、憲法法院審判權與基
123 Christian Starck，陳英鈐譯，生物學與生殖醫學的憲法界限，收於︰法學、憲法法院審判權與基