第二章 專利先用權制度理論基礎
第一節 專利先用權制度法律經濟學分析
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第二章 專利先用權制度理論基礎
本文首先介紹專利先用權規範之相關理論，就法規的應然面形成一定 的論理基礎，作為法規實證研究之判准。
本章第一節先以經濟學視角探討專利制度的社會效益，專利制度雖有 激勵創新並藉由公開發明降低生產成本的效果，然亦會造成專利競賽的研 發資源浪費及專利權人過度補償的情形，使社會利用該發明的成本增加。
而為解決前述問題，專利法就專利權的範圍設定許多限制，本文所討論的 先用權即屬之。先用權的經濟學概念為，在專利先申請主義下，只有最先 申請者取得專利權並享有獨占利益，然其他發明人卻需自行吸收該發明的 研發成本，因此如允許其他發明人亦得實施其發明，則可使該發明達到最 大效率的利用。
本章第二節介紹先用權制度的法學理論，歐陸法系早期以「發明者權」
作為專利先用權的理論基礎，認為「發明者權」屬發明人的固有權，可獨 立於專利權存在，故未取得專利權的發明人亦應受到保護。然反對前述見 解的學者認為，先用權的目的並非是在保護發明人個人的利益，而是在保 護該發明實施的佔有狀態，避免已投入研發資源的浪費，此即「發明佔有」
理論，為目前歐陸立法例所採。又日本參考歐陸學者見解，認為先用權制 度係以保護國民經濟為目的，並兼有衡平專利權人及先發明人利益的效果，
以下分述之。
第一節 專利先用權制度法律經濟學分析
專利制度開宗明義是將研究和開發的收益內部化，以促進創新和技術進步。
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其背後所採取的價值立場係以，當一項新發明所體現的產品或方法易於被 仿冒時，其發明者較難收回其研究或開發之固定成本，例如當生產同一產 品之競爭者在毋需負擔開發成本的前提下，即仿冒生產該產品，且在市場 上以較低價格銷售。對發明者而言，該價格無法回收其為了研發或上市所 投入的成本，使得仿冒的競爭者取得成本優勢，導致開發者沒有誘因公開 其發明，進而減少社會整體所獲得之知識存量。9
為克服前述情形，專利制度便以近似獨占的方式由特定發明人取得該 發明所體現之產品或方法的獨賣權，惟課予發明人需提出專利申請文件並 公開其發明之義務，作為取得專利權之交換條件。
本文以經濟學方式探討專利制度，需先釐清幾個前提：
1. 首先定義專利權的性質，即專利權應屬「財產權」或單純的「經濟利 益」？
法律學者所稱「財產權」是指債權及物權這種範圍明確的權利（right），
然對經濟學家而言，財產權是一種支配資源的能力或優勢（entitlement），
因此在經濟分析的操作上並不區分所有權或經濟利益，只要能以「對價」
取得或出售者均為經濟學上的財產權，比法律學者對財產權的定義要寬很 多。10在這個前提下，專利權人得因授權他人實施或轉讓專利取得授權金，
或以訴訟等救濟手段獲得侵權的損害賠償，自屬經濟學家所稱之財產權。
2. 專利權屬智慧財產權，其性質和有體財產權有根本上的區別。
相對於有體財產的所有權需具備明確的公示外觀，智慧財產是將所有
9参 Landes, W.M. & Posner, R.A.THE ECONOMIC STRUCTURE OF INTELLECTUAL PROPERTY LAW, President and Fellows of Harvard College, 298-299, (2003).
10參王文宇，民商法理論與經濟分析，元照出版，頁 38-40，2000 年。
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權建立在發現或授權基礎上的制度。而以獨占效果而言，有體財產無法以 重複（duplication）的方式同時被不同人佔有，故佔有有體財產之人會積 極利用該財產創造最大的經濟效用，如果他不能對該有體財產進行有效利 用的話，就會喪失將該財產交由最能有效利用者佔有的機會成本。然智慧 財產可同時被多人使用，以專利權而言，利用專利權獲得經濟效用的方式 除自行利用該發明為生產銷售行為外，收取權利金或訴訟賠償也是其經濟 效用的來源，因此專利權人如不積極利用其發明，也不需像有體財產權者 負擔機會成本。但經濟學家多半忽略智慧財產和有體財產的不一致性，而 逕以財權權的方式來討論專利權。11以下本文以財產權為前提討論專利權 的經濟學效果。
第一項 專利權作為一種財產權
18世紀英國法學者 William Blackstone 認為，排他的財產權可避免資 源使用的衝突，並鼓勵資源的使用。12從經濟學角度而言，財產權是為了 避免公共財的悲劇而設，因為不被私人擁有並管理的資源，會被視為是所 有人的共同資產，結果造成這些資源被濫用而無人投資並維護該資源的永 續發展。13因此在制度上，由私人享有財產權可解決公共財被濫用的問題，
又基於經濟學對人是理性的假設，由個人管理、使用或收益自有財產可將
11參 Posner, R. A. ECONOMIC ANALYSISOF LAW, Aspen Publishers, 8th ed.,48, (2011).
12參 Rose, C. M. Canons of Property Talk or Blackstone’s Anxiety, 108 YALE L.J. 601,601-602, (1999).
13參 Rose, C. M. The Several Futures of Property: Cyberspace and Folk Tales, Emission Trades and Ecosystems, 83 MINN. L. REV.129,129-130,(1998). 轉引自王文宇，民商法理論與經濟分析，元 照出版，頁 48，2000 年。
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該財產的效益發揮至極致，並透過自由交易的方式使資源達到最有效率的 配置。
而美國法律經濟學者 Richard Posner 認為，如欲達到私人對財產權最 有效率的使用，則財產權須具備以下特性：普遍性（universality）、排他 性（exclusivity）及可轉讓性（transferability）。14所謂普遍性是指該類資 源大部份屬私人擁有的狀態，且其數量並非無限（即稀缺性），某人對該 資源的消費會使他人對該資源消費的可能性減少，亦即市場對該資源的需 求是存在的；排他性是指該資源的擁有者可絕對排除他人使用該資源；可 轉讓性是指該資源的擁有者可自由轉讓該資源給他人。
專利權也擁有排他性和可轉讓性，然其在普遍性的意義上和有體財產 不同，因為專利發明的稀缺性並非自然存在，而是在專利制度下所造成的 稀缺。在沒有專利制度的情形下，已存在並公開的發明屬公共財，發明創 造者無法避免他人使用其發明，而發明者的經濟利益也會被瓜分。
因此支持專利制度的論者以為，在沒有專利保護的情形下，發明者會 投入更多資源用於保護其商業秘密，並且為避免將商業秘密授權他人實施 須負擔高交易成本，發明者傾向以壟斷生產的方式自行生產而非授權他人 實施，如發明者非最有效率的生產者，壟斷生產會降低該發明的生產效率。
15另基於獎勵創新的論點，發明者為取得專利權而公開其發明，新發明技 術公開的結果可使新產品的生產成本，從過分高昂下降到可將產品生產出 來且有利可圖的水準，又根據供需理論的模型，在較低的生產成本下，價
14同註 11，p.40-42.
15同註 9，p.329-330.另參 Heald, P.J. A Transaction Cost Theory of Patent Law, 66OHIO St. L. J.
473, 478-480,(2005).
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格下降而產量上升，產生社會淨收益。16
承上，專利制度的經濟學意義為，將發明私有化但要求發明人公開發 明，可提高該發明產品的生產效率，並增加整體社會利用該發明的程度。
又專利制度的目的在禁止對該專利發明進行任何的重複（duplication）行 為，給予發明者近似獨占之激勵效果。然獨占的結果會造成產品價格的提 高，在需求不變的情形下，消費因此減少，導致經濟學上的社會福利（social welfare）降低，造成非效率的情形。17
根據以上迂迴的分析，雖然有不少經濟學理由支持對發明給予財產權，
然專利制度的獨占效果也產生了相當大的外部成本，究竟專利制度所造成 的效益是否大於其所減損的社會福利？本文並非經濟學的基礎研究，因此 尚無法回答此問題。但為使讀者對專利制度所產生的非效率情形有初步認 識，本文舉下列兩個例子說明。
1. 專利競賽造成研發投入的浪費
所謂專利競賽，是指相互競爭的企業為了最先發現並就某具有商業潛力的 新發明獲得專利，相互競爭最早為專利申請並取得專利權。即使最先申請 者只早了其他發明者一天，其就可獲得排他性的專利保護，這種競賽會導 致發明投入的成本超過其社會收益。18例如，假設專利（在期限內）的市
16同註 9，p.298-299.
17獨占者的定價策略為，使產量停在邊際成本等於邊際收益的點上，即故意閒置部分產能使 產量維持低於市場需求的狀態，進而抬高價格，對廠商而言可獲最大利益，然卻降低經濟學上的 社會福利。參林立，波斯納與經濟學分析：一個批判性的研究，學林文化, 頁 250-251，2004 年。
18參 Shapiro, C. Patent Reform: Aligning Reward and Contribution, 115-116,(2007). 資料來源：
http://faculty.haas.berkeley.edu/shapiro/align.pdf;最後訪問日：2014/6/20。
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場現值為 1000 萬，有三個企業投入研發，每個企業的研發費用為 300 萬，
則每個企業均有 1/3 的機會成為專利權人。然如有企業願意多投入研發經 費到 500 萬以爭取最先完成發明，則三個企業的研發費用加總就會超過專 利商品化的價值，因而造成研發資源浪費的情形。19
2. 過度補償（overcompensation）20
專利法允許專利權人因他人使用或侵害其專利而獲得賠償，然而當專利發 明只構成侵權產品的某一部分，卻主張其可對該產品全部的市場價值獲得 賠償時（以整體市場價值法計算），其所獲得的賠償即超過其權利範圍，
造成過度補償的情形。又如產品涵蓋多個專利發明者，會產生權利金堆疊
（royalty stacking）的情形，專利侵權人就各別專利支付的權利金的加總 可能高於從該產品所獲得的市場利益。
不論是研發資源的浪費或支出多餘的權利金，都會造成整體社會效益 的減少，或者說上述問題增加了社會利用該發明所需負擔的成本。為使專
不論是研發資源的浪費或支出多餘的權利金，都會造成整體社會效益 的減少，或者說上述問題增加了社會利用該發明所需負擔的成本。為使專