第二章 專利先用權制度理論基礎
第二節 專利先用權制度法理基礎
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發明人存在，兩人皆獨立進行發明。如一方先為專利申請取得專利權，則 可享有獨占的利益，然其對社會效益的貢獻卻不包含另一發明人的獨立發 明，亦即另ㄧ發明人同時間也因該發明對社會效益產生貢獻，但卻無法享 受獨占利益。在此情形下，先申請人所獲得的利益大於其貢獻，而另一發 明人的發明成本卻未獲任何利益。26
前 述 問 題 有 效 的 解 決 方 式 為 將 專 利 權 的 所 有 建 立 在 實 際 占 領
（physical occupation）的基礎上，使得專利權由獨占成為寡占，迫使最先 申請人也要承擔其他發明人（發明占領人）的研發成本，因此會以效益最 大化的方式利用其權利，以緩解重複研發的無謂損失（weight loss），即為 先用權的概念。27
第二節 專利先用權制度法理基礎
參考主要工業國家立法例，歸納先用權的理論基礎主要有兩種學說：
一者為在專利申請制度下，專利權人是最先的申請人但未必是真正的 發明人，如採發明者既有其「發明者權」之立場，因為該發明是發明者付 出勞力所取得的，不論將其定性為財產權或人格權，都是專屬於發明者的 權利，即便其無法享有專利權的獨占利益，亦應保障其既有的發明事實狀 態。28
26同註 18，p.127-128.
27同註 9，p.25-33, p.325-326. 及前註。
28參麻生典，先使用権の発生主体：発明者との関係，法学政治学論究，慶應義塾大学大学 院法学研究科内「法学政治学論究」刊行会出版，第 77 期，頁 162-185，2008 年 6 月。
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另一者則是從社會整體經濟利益角度考量，此說認為，如讓既有事業 及其設備無理由的處於封鎖狀態，會對國家經濟造成不利益；與其讓專利 權的影響及於申請前已實施的行為人，寧可以實質正義的觀點權衡專利權 的範圍。和單純保護私人的發明狀態相比，此說更重視防止國家經濟損失 的公共利益。29以下分就前述兩種方向的學說進行討論。
第一項 從發明者權衍伸的發明先占說
法國專利制度及德國學者 Josef Kohler（以下簡稱 Kohler）採發明者 權的立場，1791 年法國立憲時將「發明者權」定義為發明者基於自然權 而生的「社會契約」，亦即該發明於創作時即由發明者取得所有權，屬發 明者的固有權，如發明者願意將其發明公開而不以秘密方式持有時，社會 將受有該公開發明之利益，故亦須對發明人負擔一定之義務，就是以獨占 地位為對價和發明者進行交換，即「社會契約」的概念，此為法國法上專 利制度的中心思想。30
（ㄧ）專利權與發明者權
然而，如認發明權為發明者之既有權，則應如何解釋發明人須向政府 機關取得專利登記許可後才得享有專利獨占權？此為實際操作專利制度 時，應將「專利權」和「發明者權」作區分：取得專利權的前提是該發明
29參麻生典，先使用権制度における経済説と公平説 : 経済説と公平説の区別の妥当性，法 学政治学論究，慶應義塾大学大学院法学研究科内「法学政治学論究」刊行会出版，第 81 期，頁 159-192，2009 年 6 月。
30參麻生典，フランスにおける先使用権制度の趣旨，法学政治学論究，慶應義塾大学大学 院法学研究科内「法学政治学論究」刊行会出版，第 79 期，頁 99-130，2008 年 12 月。
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需以公開模式揭露，從而有助於整體社會技術的進步。然發明者權並不以 公開為要件，而即使發明者公開其發明，如果他並沒有經過政府的管道以 符合規範的方式公開，或已經有其他人公開同一技術，則他在法律上將無 法取得登記許可。
在本章第 1 節提到，專利權的經濟學上意義是以獨占的方式讓發明人 能收回其投入研發之固定成本，亦即是以給予誘因的方式讓發明人選擇專 利保護而公開其發明。這種獨占使專利權標的比無專利保護時擁有特出的 經濟價值，就是其「稀缺性」。
所謂稀缺性要從財產法的角度切入，對有形財產來說，財產權是當事 人相互作用過程的革命性產物，該產物透過法律來規制。在資源極為豐富 時，財產權無存在的必要，因為沒有人會受有分配不均的不利益；然而當 資源稀少時，就會給當事人動機去爭奪資源，在文明社會為避免當事人因 爭奪資源而產生武裝衝突，故需以法律方式將該稀缺資源進行分配，於是 出現了財產權制度。31
對智慧產權而言，並不存在自然情況下的稀缺性，這是因為智慧產品 一旦生產出來，即可被無數次的重復利用。但是對智慧產品的生產而言，
研究所需的人員和經費是稀缺的，而要優先研發哪項智慧產品則涉及機會 成本的選擇，因此如果從智慧產品的研發投入及生產的角度來看，學者認 為：因為投入成本的稀缺性，智慧產品也需要以財產權的制度將其作有效 率的分配。32
31參馮曉青，知識產權法理論與實踐，知識產權出版社，頁 44-51，2002 年 12 月。
32同前註。
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從上述推論可知，智慧產品本身並不存在稀缺性，而是由法律規定授 予生產者壟斷權的方式造成稀缺，或可以說，立法者以創造人為稀缺的方 式限制觀念客體的使用，其目的是希望創新者產生更大的收益。
由法令限制所造成之人為稀缺性即專利權之內涵，然發明者權屬發明 者既有之權利，在法國法上將其定位為如同有體物之所有權，只是基於無 體財產的特殊性故以社會契約的方式界定其具體的權利義務範圍。33兩者 在實際操作上很顯然會產生矛盾的情形，即如何在專利權存在的前提下仍 兼顧其他發明人的發明者權，先用權制度就是基於這樣的狀況而產生的。
（二）從發明者權的角度建構先用權制度
1877年德國專利法制定時將先用權明文規定於該法第 5 條 1 項：「專 利的效力不及於，專利權人申請時已存在國內，為該發明實施或為該發明 實施所必要之準備行為」。雖然當時並未將「發明者權」明文規定於專利 法，但學說實務一致肯認發明者權為發明者於發明完成時原始取得之權利。
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十九世紀末期德國學者 Heinrich Robolski（以下簡稱 Robolski）認為，
發明者權是在授予專利獨占權之前已存在之權利，該權利以「財產權」方 式表現，故可為移轉受讓，而先用權則為發明者權的特別發現形態。當時 德國學者 Kohler 及 Otto von Gierk 認為發明者權為發明者一身專屬的權 利，屬「人格權」，惟就發明者權的效果和 Robolski 相同，其認為發明權
33同註 28。
34 1892年德意志帝國最高法院（Reichsgericht）肯認發明者權存在，其係以：基於民事法，
發明者對於授予專利前的發明有權利。同註 28。
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的效果只及於在他人專利申請前已存在的佔有使用狀態，該既存狀態不受 專利權排他效力所及。35
不論將發明者權定義為財產權或人格權，學者均肯認「發明者權」可 獨立於「專利權」存在，並且由「發明者權」衍伸出先用權的內涵。
延續先用權為發明者權之特別發生形態之見解，Robolski 認為先用 權存在的前提為重複發明（Doppelerfindung）狀態：係指兩個相同的發明 各自獨立被創作出來，存在兩個發明者權，其中一者取得專利權，而另一 者雖未取得專利權，然基於發明者既有其發明權的立場，亦應保護其他發 明者經濟利益。
重複發明的見解後來被實務36及其他學說否定，因為重複發明著重於 發明來源的獨立性，亦即先用權發明的來源不得和專利權相同。然 Kohler 認為依照德國專利法第 5 條 1 項先用權的文意解釋，並無法推出獨立來源 的要件，且 Kohler 受法國法的影響，認為先用權所欲保護的對象並非發 明者個體，而是發明的佔有狀態，故其主張以事實佔有的法理作為先用權 的根據，推翻過往先用權是基於發明者權而生的主張。37此後學說多採「發
35同前註。
36 1926年德意志帝國最高法院否定重複發明的見解，案例事實為：原告主張美國申請案的 國際優先權在德國為專利申請，被告在原告德國專利申請日前從 F 公司購買該侵權產品，F 公司 既有該產品之發明者權，在德國法上有先用權，被告援用 F 公司的先用權主張為抗辯，惟地方法 院以先用權需有獨立發明為前提（即重複發明狀態）認定被告主張不成立；最高法院廢棄原判決，
另以「占有狀態保護」解釋先用權的內涵。節錄自麻生典，ドイツにおける先使用権の主体的範 囲，パテント，日本弁理士会発行，第 66 期（4），頁 62-81，2013 年 3 月。
37同註 28。
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明佔有」的見解，該見解並為德意志帝國最高法院38所採納，亦即「先用 權」不須以「發明者權」為前提，非發明人可繼受取得或基於原發明人公 開其發明而仿照實施，惟增加「誠實性」（Redlichkeit）39的要件以防止先 用權人以詐欺或剽竊等不誠實的方法取得該發明。
法國在專利制度立法化前就先使用權也存在「發明者保護說」和「佔 有說」的不同見解，1849 年法國最高法院（Cour de Cassation）判決肯認 在授予專利權前第三人的發明佔有狀態應予保護，因為該發明狀態為第三 人的既得權（drotis acquis），此見解即「發明者保護說」。惟反對者認為單 從既得權的角度無法得到先用權保護的結論，其主張如以社會契約的觀點 解釋專利保護的目的40，則專利保護的前題為發明人以專利申請方式公開 其發明，如發明人怠於為專利申請，則社會將無法享受其公開發明之利益，
亦不應給予其救濟機會。反對者認為先用權的保護目的應為發明實施的佔 有狀態，避免已為發明實施的支出被浪費，即「佔有說」的見解。41
亦不應給予其救濟機會。反對者認為先用權的保護目的應為發明實施的佔 有狀態，避免已為發明實施的支出被浪費，即「佔有說」的見解。41