專利權制度原理

情形下，自願交易是比較可被期待的。當資源稀少性不存在或不具交換價值，

則並不存在資源使用擁擠問題（congestion externality）¹⁰⁷。後二者則是保護成 本過高與侵權可能性較低的情形，二者均會使資源分配規則無實際意義。

2. 專利權制度原理

專利權反映了「靜態」（短期）與「動態」（長期）效率的有意權衡¹⁰⁸。政 府授予專利並了解他們將可以獲得一定程度的壟斷力量，因為儘管這在短期有 經濟上危害（economically detrimental）¹⁰⁹，但透過刺激創新仍足以彌補暫時 性壓制競爭的社會成本而促進整體效率¹¹⁰。因此第一個具重要意義的差別在於，

108 See, e.g., Hovenkamp & Cotter,

supra note 77

, at871-872 (“a deliberate tradeoff”）; Michael J. Burstein, Exchanging Information Without Intellectual Property, 91TEX.L.REV.227, 276 (2012) (“The classic economic analysis of intellectual property posits a tradeoff between static costs and dynamic benefits.”); Michael Abramowicz & John F. Duffy, The Inducement Standard of

Patentability, 120 Y

ALE L.J. 1590, 1597(2011) (“Economic analysis of patent law frequently begins with the assertion that patents present a social tradeoff between providing incentives for innovation at the expense of accepting the deadweight loss associated with monopoly-like exclusive rights.”);

Gideon Parchomovsky & Peter Siegelman, Towards an Integrated Theory of Intellectual Property, 88 VA.L.REV. 1455, 1500 (2002)(“Patent policy embodies a tradeoff between dynamic and static efficiency.”).

109 See, e.g., ROGER D.BLAIR &THOMAS F.COTTER, INTELLECTUAL PROPERTY:ECONOMIC AND LEGAL DIMENSIONS OF RIGHTS AND REMEDIES 18 (2005).

110 SeeCHRISTINA BOHANNAN &HERBERT HOVENKAMP, CREATION WITHOUT RESTRAINT: PROMOTING LIBERTY AND RIVALRY IN INNOVATION xi, 8-11, 14, 241-42 (2012) (noting that the long-term welfare gains from innovation are likely substantially higher than the short-term welfare gains derived from the elimination of anticompetitive market conditions); Josh Lerner, The Patent

System in a Time of Turmoil, 2 WIPO J. 28, 32 (2010) (noting that, while there are some dissenters,

most economists “would agree that some intellectual property protection is better than no

intellectual property protection at all,” while recognizing that “this does not mean that very strong protection is better than a more moderate level of protection”).

111 LANDES &POSNER, supra note 7 , at36.

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（marginal cost）¹¹²，從而使發明的沉默成本（sunk costs）¹¹³無法獲得補償，

人們就不太願意投入資源去開發新發明¹¹⁴。專利權表彰了排除他人使用的權利，

透過排他權的執行可得向使用者收取授權金，而授權金給予創造者獎勵，可以 激發更多的創新，並以動態效率（dynamic efficiency）的形式更快速的成長¹¹⁵。 雖然學者也有指出在靜態利益上，並不能僅因為發明知識的公共財特性即武斷 的推導出擴大知識私有化有利於使用收益的結論¹¹⁶。但相較於營業秘密，賦予 專利權更能加速傳播進而導致更廣泛的利用，並提升靜態效率（static efficiency）

117。

法律對於財產權的規範重心取決於交易成本以及協商失敗的損害分配。規 範性的寇斯定理（Normative Coase theorem）指導下，法律可以藉由交易成本 的降低以促進協議，而界定簡單且明確的財產權為降低交易成本的重要方法之 一¹¹⁸。當交易雙方知悉彼此的保留價值與合作價值時，賽局理論將這些資訊稱 為公共資訊（public knowledge），協議當事人可以據此評估出合理的合作條款，

進而降低協議的困難。相反的，在協議中的資訊不明確時將阻礙達成協議，因 而不清楚或不明確的財產權制度與決定財產歸屬的標準正是阻撓議價者合作 及浪費資源的主要原因¹¹⁹。

而智慧財產權利邊界不明確的本質使其談判成本偏高。專利的有限保護期

112 不同於考慮了全部產品數量的單位平均成本，邊際成本指的是每增加生產一單位的產 品（或多購買一單位的產品）所造成的總成本的增量。銷售商品時採用「邊際成本定價」的 策略思想就是邊際成本是商品可以銷售的最低價，因為固定成本幾乎沉沒，理論上邊際成本 可以使企業無損失的繼續運轉。

113 沉默成本係指當發明產生後，其所投入的研發資源在經濟學意義上即為零，參見：

RICHARD A.POSNER，蔣兆康譯，同註 58，頁 39。這是因為不可避免而不予考慮，而非實際上

評價為零成本，更多的意涵在於提醒分析者這一類的資源投入容易在經濟分析中被忽略。此 類型的成本在商業分析上會在後續授權金或買賣、產品價格上被攤提，屬於產品成本的一部 份。但可以設想的是，假使創新知識並無權利保護而無從如同私有財貨一般自由流通，這類 的成本將有極大的可能無法被彌補收回，進而抑制發明人投入資源研發創新的意願。

114 LANDES &POSNER,

supra note 7 , at

13.

115 COOTER &ULEN, supra note 71.

116 WILLIAM M.LANDES &RICHARD A.POSNER文中提醒創新知識僅是具有公共財特性而 不能完全套用傳統有體財產權理論的範例作類比，此外在某些得以付費作為接觸條件的情形 下也不完全是無成本的。

117 COOTER &ULEN, supra note 71.

118 Id. at 92.

119 Id. at 88-89.

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限除了其他目的外，也具有簡化智慧財產權形式所有權表彰制度的目的，以便 新的發明創新與既有專利權使用不會因為與現有專利權人間過度的交易成本 而受阻¹²⁰。對於表明權利主張之特定行為要求得越精細，所表明的意思就越不 容易錯誤，因而對於財產權的公開界定就降低了交易成本，並趨向較佳的投資 而具有效率，但其表達形式的成本也將漸次提高。在主張權利執行時亦同，增 加保護要件的要求將增加交易成本而增加產品價格，但並不必然產生可供抵銷 的收益¹²¹。也就是說，為了促成具有財產權邊界不易明確界定本質使的專利權 交易（也就是降低交易成本），將有一定的保護成本增加（包含設置明確權利 邊界的成本、執行權利的成本等）。

相較於傳統財產權制度，智慧財產權制度的運作需要更大的成本¹²²。本文 將專利制度所呈現的特定問題歸結為：1.較高的交易成本，因為權利範圍難以 確定，侵權也較難以被搜尋。2. 它鼓勵資源浪費的尋租（專利競賽），在競爭 以獲得利潤（economic rent）的過程中可能消耗潛在的租而產生無謂損失（the deadweight loss）。3.排他權執行的保護成本除了保護創新誘因（incentive）外，

因為零邊際成本，亦無傳統有體財產權的擁擠效果須抵銷，收取使用費是在價 格與邊際成本之間創造空間，增加整體使用者成本，從而減少消費者需求，可 能讓潛在使用者轉向較高邊際成本的（即效率較低的）替代品¹²³而產生無謂損 失。制度需要減少這些權利的成本，方法之一是對於其施加傳統財產權制度中 所無的限制，例如要件、期限等。4.法律的指導作用將對產生專利的發明活動 的偏重性投資¹²⁴，即使這也是所有法制度將不可避免的問題。

由此可以導出智慧財產權法規則欲處理的問題包含：降低交易成本（可能 以責任規則¹²⁵重置資源分配、降低搜尋成本等）、阻止過度的尋租所造成的無 謂損失（包含低開發成本高經濟租情形、為經濟租設定上限等）、以及如何使

120 LANDES &POSNER,

supra note 7 , at

33.

121 Id. at34-35.

122 Id. at 21.

123 當一項產品價格的下降會導致另一項產品需求量的下降，該產品就是另一項產品的替 代品；當一項產品價格的下降會導致另一項產品需求量的上升，該產品就是另一項產品的互 補品。

124 在法律指導作用下，創新研發的資源投入將趨向可得受法律保護的（符合要件需求的）

類型發展，然而制度所給予的一致性保護程度並無法相應的適合於所有的發明。詳細說明請 參本文前述：第二章第一節、壹、三、經濟分析觀察，頁 16 以下。

125 詳見後述：第二章第二節、專利救濟之法律經濟分析，頁 42 以下。

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智 慧 財 產 權 具 不 確 定 性 的 高 成 本 在 全 面 性 的 社 會 立 場 看 來 成 本 上 合 理

（cost-justified）¹²⁶。法律以各種方式減少這些成本，包含¹²⁷：排除無實用價 值的專利以降低其他發明人的搜索成本；早期授予專利以阻止成本昂貴的開發 工作重複；不予顯而易見發明專利保護，因為發現成本越低就越無必要以專利 保護刺激發明活動進行，從而避免引起重複投資的浪費量；使專利不具永久性 以減低致力取得專利的資源量等。

學者有指出，在現有智慧財產權制度下，我們仍得以利用擁擠外部性、搜 尋成本、尋租以及交易成本等概念分析，試圖使智慧財產權制度的應用最佳化

128。舉例而言，學者有將反共有悲劇理論（The Anticommons）比附援引在專 利法領域中¹²⁹，認為權利歸屬分散而專利權人追求最大利益的驅動下，可能產 生高交易成本而相互制衡，出現專利劫奪（patent holdup）而壓縮研發誘因¹³⁰等 由經濟分析發現的制度運作問題。

（二）政府獎勵（Prizes）制度

除了增加發明投入誘因的制度目的說法外，發明係為社會提供服務而應獲 報償的報償說也是專利來源理論之一，其原由大抵為創新者對於一個成功的發 明所產生的實質（substantial）「知識溢出效應（"knowledge spillovers"）──

促進了社會的知識庫並促進了隨後的創新」¹³¹。實證說明，溢出效益（spillover benefits）在研發投資的總社會回報中佔相當大的一部分¹³²，因此競爭性市場

126 LANDES &POSNER, supra note 122.

127 RICHARD A.POSNER，蔣兆康譯，同註 58，頁 39-40。

128 LANDES &POSNER,

supra note 7 , at

10.

129 Michael A. Heller & Rebecca S. Eisenberg, Can Patents Deter Innovation? The

Anticommons in Biomedical Research, 280 S

CIENCE 698, 698-699 (1998).

130 詳細說明見後述：第四章第一節、貳、一、（二）合理權利金，頁 127 以下。

131 See Brett M. Frischmann & Mark A. Lemley, Spillovers, 107 COLUM.L.REV 257, 268-69 (2007); Benjamin N. Roin, Intellectual Property versus Prizes: Refraining the Debate, 81 U. CHI.L.

REV. 999, 1018(2014).

132 See Nicholas Bloom, Mark Schankerman & John Van Reenen, Identifying Technology

Spillovers and Product Market Rivalry, 81 E

CONOMETRICA 1347, 1374-80(2010) (estimating that knowledge spillovers cause the social returns from R & D to be roughly double the private returns);

Frischmann & Lemley, supra note 131, at 259-61 & n 5 (2007) (reviewing a number of studies on the spillover benefits from R & D).

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若沒有能力（inability）去充分補償和激勵他們的創作將是一個問題¹³³。不論 是增加發明投入誘因或對於社會服務提供報償，方法除了智慧財產權制度外，

尚有提倡政府獎勵（獎金）制度者。

由於專利制度所呈現的特定問題包含：它鼓勵資源浪費的尋租（專利競賽）； 對產生專利之發明活動的偏重性投資；妨礙競爭性發明活動；並透過擴大價格 與成本間的差異而使專利產品的某些消費者轉向效率較低的替代品¹³⁴。此外對 財產權交易的成本越是高昂，允許處於公共領域的產品被私人化將產生無效率 結果的風險就越大¹³⁵，然而創新的經濟特性就是伴隨著高交易成本。為了降低 過程中的浪費性尋租，普通法的另一規則是，使其轉歸政府所有，而政府根據 應給發明者多少補償而決定其適當的投資水準，如此一來便減少人們尋租的投

由於專利制度所呈現的特定問題包含：它鼓勵資源浪費的尋租（專利競賽）； 對產生專利之發明活動的偏重性投資；妨礙競爭性發明活動；並透過擴大價格 與成本間的差異而使專利產品的某些消費者轉向效率較低的替代品¹³⁴。此外對 財產權交易的成本越是高昂，允許處於公共領域的產品被私人化將產生無效率 結果的風險就越大¹³⁵，然而創新的經濟特性就是伴隨著高交易成本。為了降低 過程中的浪費性尋租，普通法的另一規則是，使其轉歸政府所有，而政府根據 應給發明者多少補償而決定其適當的投資水準，如此一來便減少人們尋租的投

在文檔中 論專利制度之技術觀點與市場觀點──以專利權侵害與救濟為中心 - 政大學術集成 (頁 35-47)