運用定位

自我國的均等論適用實務觀察可以發現，不論是「市場替代性」或「消費

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者視角」等市場觀點的運用，固得以作為調節均等衡平空間的考量標準之一，

然而市場觀點要素之市場界定、重建等特質應該如何被運用是需要被處理的議 題。以市場替代性去輔助判斷時，法院究竟是以專利產品或專利技術作為討論 可替代性之標的？市場替代性的討論被應用在均等判斷的三部測試法、置換性、

抑或是哪個步驟？消費者視角的輔助是以整個產品為討論基準抑或是技術特 徵比對上？第三人在評估均等侵權風險時，是否需要、如何區別市場界定？法 院適用市場觀點於均等侵權比對認定時，未被說明與細緻處理的適用方法可能 使專利權人之權利範圍變得不安定，稍不注意更可能為侵權人創造責任開脫通 道。

然而另一方面，法院的論述也指出市場觀點的考量在均等論的特殊角色定 位。正因為均等論所開創的效力空間已逸脫文字的公示性，法院不得不透過各 種方法去探究被控侵權品是否真的與專利「實質」相同，尤其在功效或作用的 判斷上，消費者視角確實是用以輔助的實用參考。只是在市場觀點的探求絕非 僅於判決論述中以「一般消費者」帶過而略過實質市場界定、比對標的之採擇、

可替代性以及消費者子集的定位暨與專利技術之關聯程度……等說明。我國目 前尚定位不明的運用模式也帶來更多疑慮。承前所述，在以市場觀點為專利權 利範圍撐開實質權利範圍時，相較於具公示性的技術特徵似乎更為浮動無法預 見，涉及市場評價也使這項判斷指標的適用效果距離壟斷危險更近了一些。一 旦論及消費者評價，更容易受到行銷等後見之明的影響。不同觀點的運用在均 等論偌大而抽象的衡平理念下「如何構成均等」、是否「完整而客觀的適用判 斷法則」在個案之具體化實至關重要，亦無從減省。

參、小結

本文認為在現行均等論之適用下，同時存在有過度限縮專利權利範圍與過 度擴張專利權利範圍之懷疑乃是必然，因為均等論的目的就是在創造個案衡平 之彈性空間。在這樣的功能取向下，去談論均等論是否傾向「擴張」或「限縮

（權利人原本應有的）」專利權利範圍是沒有太多意義的。與其將論理導向現 在過窄應予擴張或現在過寬應與限縮之窠臼，重心應置於均等論之操作是否創 造足夠的衡平空間。

技術觀點在均等論中由於作為權利邊界形式並具有公示功能，確實是橋接、

並調節均等空間的重要角色。而模擬的、技術領域各別的專家知識標準也為法 院的運用彈性留下空間。一旦採擇某套判斷標準「即限縮」均等論的成立可能 性，反而是極其危險，又不符均等論程序功能的──同時兼採市場替代性即為 一例。然而這並不表示市場觀點在均等論中毫無立足點或運用空間，市場觀點

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要素在均等論的某些判斷方法中，確實得以作為輔助參考。只是市場觀點相關 要素除了公示性疑慮外，涉及市場界定的本質亦使其需要細緻而實質的判斷始 能合宜運用。市場觀點在均等侵權比對中的必要性、甚至運用方法如何更加細 緻而客觀的被建立，都是應予慎重考慮的。均等侵權之認定是為了維護專利制 度目標，均等要件、步驟、以及不同觀點的運用，重心皆在提供客觀觀察方法，

並增加公眾預期可能性，避免產生突襲。「建立有所依循的方法」而調整制度 適用是在均等侵權比對中考量不同觀點要素時的思考核心。

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第三節、技術觀點之功能與市場觀點之可能性

專利制度設計上同時運用技術觀點與市場觀點評價而運作，在專利執法／

權利實現之時刻，如何將這些評價要素納入考量，或調節或創造彈性空間以達 成較佳的專利制度運作效率，相較於在特定救濟環節定奪「是／否應該考量」

之結論，本文認為看見這些評價要素對於整個制度的影響，以及何以適用的思 考脈絡是較重要的。專利範圍解釋、侵權認定標準與均等論之適用標準目前法 制適用上均採專家觀點（PHOSITA）認定。在侵權認定標準一環，有論者提 出應納入市場替代性作為調節的看法。有鑑於專利制度運作中「共構的」技術 性與市場性，在本章第一節本文以該研究之立論為基礎⁴⁷⁹，試圖分析並檢視「市 場觀點」下的市場替代性是否於侵權認定標準一節有其必要性與合適性。並檢 視同樣的論述在均等論認定侵權一節是否仍有所立據，又有無其必要性與合適 性。

壹、侵權認定中的不同考量與制度協調性

專利制度本質上即是一套「權衡」的制度，透過權衡私有財產化之誘因與 知識公共財之衝突，促成創新進程加速與公眾知識累積。一方面專利的排他權 可 以 防 止 被 保 護 產 品 的 模 仿 競 爭 ， 允 許 權 利 人 對 於 技 術 近 用 索 取 好 處

（premium），並功利的限制這些有價值的創新大量的在社會擴散。另一方面，

因為知識經常是累積的，當發明人不被禁止立於先前技藝、科學、技術創作去 產生新作品時，社會將受益。由於這些原因，專利法需要同時確保它所保護的 作品在適當時機落入公共領域，以及第三方得以在某些社會價值目的下自由使 用這些受保護的創新⁴⁸⁰。如果專利權太過強烈社會福利將減少。然而必須考慮 的因素與影響到了救濟程序就不僅止於財產化理論上的成本效益分析了。曾有 研究⁴⁸¹指出，以專利成本做為篩網（screen）的文獻突顯了成本對專利申請人 和專利權人行為的影響，然而專利制度也對其他對專利做出決策的行為者──

包括專利商標局和潛在的侵權者徵收成本。因而可能導致專利制度的效率範圍

（the effective reach）偏離其所提供的形式權利範圍。儘管所有者成本往往會 縮小專利制度的效率範圍，但非專利權人的成本（non-owner costs）往往會超

479 Fromer & Lemley, supra note 16.

480 Id. at 1263.

481 Eisenberg, supra note 437.

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出（enlarge）其形式限制（按：形式專利權利範圍）⁴⁸²。這也提醒制度的效率 運作講求的是適用的協調性和整體性，討論僅由任一環節出發再行拼裝極可能 忽略了其他環節相應調整的必要性。這些在制度設計上必須被平衡、考量的因 素到了真正實現權利的救濟程序，面對真實個案的司法審判者將成為實際維繫 制度衡平的重要關鍵。也因此審酌一項制度要素如何的被運用、考量及其結果，

在專利救濟制度上有整體性檢視分析之重要性。

另一方面必須注意的是司法提供的指引功能。作為法律的真正解釋者，一 套維繫於利益權衡而運作的法制度，該被看見的利弊得失都更應該被仔細的審 酌。作為制度的真正實踐者，其適用與解釋下的法律才是這套制度真正面貌。

在美國，學者即有指出，在其迴歸分析下發現聯邦巡迴法院無論在專利申請數 量還是在專利授權數量方面，都產生了重要的積極影響，這顯示反映在法院判 決中的政策，最終將影響到專利申請、專利授權與專利訴訟⁴⁸³。當權利實現的 請求來到實際執法的法院，需要被考量的因素變得更多，並須正視每一項法院 決定對於專利制度未來面貌的影響為何。究以「技術相似性」或「市場替代性」

又或兩者兼具的視角切入侵權認定之探討，提醒人們專利救濟程序可以在哪些 環節置入「市場觀點」要素或「技術觀點」要素的思考以形塑最適的專利制度，

並敦促思考對於某些觀點的側重適用是否合宜。

貳、市場觀點的可能性與疑慮

本文認為，在侵權認定中將「不創造市場傷害」作為允許第三人使用的觀 點，有混淆權利排他權與市場力量壟斷不同層次概念之虞。專利制度之設計僅 是以市場立基的誘因（market-based incentives）以及市場供需運作作為報酬決 定機制，而允許發明人收集壟斷利潤，並非賦予壟斷利潤的權利（a right to monopoly profits）⁴⁸⁴；自由市場之評價僅是評估發明貢獻之機轉、誘因之工具 性質，並非專利權之目的，更非專利權利範圍之一部⁴⁸⁵。就這點而言，涉及專

482 Id. at 62.

483 LANDES &POSNER,

supra note

484 Roin, supra note 131, at 1010-1011.

485 如何透過專利權回收發明成本或獲得預期利益，仍需透過授權（或訴訟）、次透過產 品化等應用去實現，至於獲得多少利益在專利權制度的設計上承著財產權化的基礎，是藉由 自由市場的供需去決定價格、予以價值評價的，亦即發明的社會價值取決於市場上人為稀少 性以顯示消費者需求。

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利權利範圍界定事項似仍應以具體技術性之請求項為本，若於此環節並重市場 觀點之市場替代性作為判準反而有本末倒置之疑。即使僅是在理論上將「市場 區別」作為限縮權利排他範圍的事由之一，專利制度功能與目標也顯然與在侵 權認定中帶有市場觀點的著作權法或設計專利法制有別，而無法直接援引論 理。

考量市場替代性之下的消費者觀點可能會忽略了一些具有社會價值的差 異，因此阻止了有價值作品的創新⁴⁸⁶。這些在消費者觀點中可替代而足夠相似 的產品，在專家觀點下將因此留下來而更可能被製造並提供消費者更廣泛系列 的商品及更低的價格。市場在其中從各種不同的創新方案中進行選擇，而這些 方案的相對前景是無法事先做出評估的⁴⁸⁷。如果競爭促進創新是正確的，允許

考量市場替代性之下的消費者觀點可能會忽略了一些具有社會價值的差 異，因此阻止了有價值作品的創新⁴⁸⁶。這些在消費者觀點中可替代而足夠相似 的產品，在專家觀點下將因此留下來而更可能被製造並提供消費者更廣泛系列 的商品及更低的價格。市場在其中從各種不同的創新方案中進行選擇，而這些 方案的相對前景是無法事先做出評估的⁴⁸⁷。如果競爭促進創新是正確的，允許