第二章 專利權救濟之理論分析
第一節、 研究背景：近代專利制度發展
壹、 專利制度理論與觀點分析
學者對於近代的專利權制度提出許多理論，在成文法體系下，制度理論對 於法律的適用、解釋與修正方向提供指引；在案例法體系下，制度理論也常常 作為法院於複雜個案事實中的依循。救濟階段中合理而有效的程序設計更緊扣 著制度核心進行。隨著社會生活變遷，日新月異的法律問題也為諸多理論提供 檢驗與調整，使法制的適用更加完善而貼合社會需求。為期對專利法制中侵害 與救濟有更周延的邏輯與了解，並避免於單點議題上見樹不見林的困境，本章 節將專利制度理論依循歷史、目的、經濟與方法分析等切入觀點簡要分類，說 明專利法制的發展理論暨市場觀點與技術觀點的觀察。
一、歷史觀察
在歐洲，對於發明人賦予法律地位源於 14 世紀後的特許制度（Privilegien），
取得發明特許後，他人未經發明人同意不得行使該特許內容，然而發明是否獲 得特許保護仍取決於君王恩賜21。在英國，專利權則源於增加財政收入與扶植 君王喜好的專賣權（monopole）而非自然權利，歷經 17 世紀反壟斷後留下以 公共利益為界線的壟斷特權22。法國則於廢止特許制度後，曾一度在天賦人權 及對待給付的思想下採行登記制的專利權保護，國家並不審查新穎性及實用性
23。 在 美國 ，現 行法制多 數 論者 及 實務判決認為專利 法是基 於功利主 義
（Utilitarianism）與激勵理論（Incentive Theory）24，為促進實用技藝進步，透
21 謝銘洋，同註 1，頁 20-21。
22 同前註，頁 22。
23 同前註。
24 Rebecca S. Eisenberg, Patent and the Progress of Science: Exclusive Rights and
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25 U.S. Const. art. I, §8, cl. 8. ( To promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings and discoveries.)
26 林洲富，專利侵害之民事救濟制度，中正大學法律研究所博士論文，頁 40，2007 年。
27 謝銘洋，同註 23。
28 謝銘洋，同註 21。
29 35 U.S.C. 271(f)(1) (“Whoever without authority supplies or causes to be supplied in or from the United States all or a substantial portion of the components of a patented invention, where such components are uncombined in whole or in part, in such manner as to actively induce the combination of such components outside of the United States in a manner that would infringe the patent if such combination occurred within the United States, shall be liable as an infringer.”)；翻譯 參考：楊智傑，美國專利法與重要判決，頁 140，2015 年 10 月。(「任何人未經許可，提供、
或使人提供，該美國專利的全部或部分元件，而積極的引誘該些元件在美國境外組裝，其組 裝完成之物，若在美國境內可以產生專利侵權的效果時，則應被視為侵權。」)
30 35 U.S.C. 271(f)(2)(“Whoever without authority supplies or causes to be supplied in or from the United States any component of a patented invention that is especially made or especially adapted for use in the invention and not a staple article or commodity of commerce suitable for substantial noninfringing use, where such component is uncombined in whole or in part, knowing that such component is so made or adapted and intending that such component will be combined outside of the United States in a manner that would infringe the patent if such combination occurred within the United States, shall be liable as an infringer.”); 翻譯參考：同前註。(「任何人未經許可，
提供、或使人提供美國專利產品之任何元件，特別是當這些元件係為了該發明而特別製造或 適用，並且不會在一般的商業上有其他的不侵權行為的用途，而且明知且希望這些元件在美 國境外組合成一產品，而產品如在美國境內是會產生侵權效果，則應被視為侵權。」)
31 楊智傑，美國專利法與重要判決，頁 141，2015 年 10 月。
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立基於屬地主義的專利制度已然成為國家實力展現，更是鞏固商業市場利益的 重要環節。由制度歷史切入觀察，可以發現專利制度與市場觀點的特有淵源，
以及制度功能隨著歷史進程由市場觀點──利用排他權能蒐集發明利益，至技 術觀點──促進技術提升，又再隨著資訊經濟時代加劇商業利益誘因而加重市 場觀點的角色價值。在制度歷史探究上，專利制度隨著時代展演而於技術觀點 與市場觀點中拉鋸擺盪。
二、目的觀察
由專利制度目的觀點出發，整理各學說述及專利權利之目的理論主要包含 保護發明人勞動成果32、鼓勵投入發明創新33、促進技術公開與公眾近用機會34、 以及避免公共財之共有悲劇（Tragedy of the Commons）35等功能。
在我國，專利法第一條：「為鼓勵、保護、利用發明、新型及設計之創作，
以促進產業發展，特制定本法。」即同時揭示鼓勵發明創作及促進產業發展之 立法目的。申言之，專利制度的有效運作將使發明人在專利權排他權能的保護 下，受有於排他期間收回投資成本並獲取利益的誘因而願意投入創新，更有助 於促進系爭專利技術之流通能力以及發明人技術移轉之意願36，也降低公共財
32 援引洛克的勞動產權論（labor theory of property rights），認為專利制度與傳統私有財產 制具有高度相似性，源於天賦人權而主張發明人對於其精神上創作具有類似私有財產權的支 配權。謝銘洋，同註 1，頁 21。William W. Fisher III, Theories of Intellectual Property, in NEW ESSAYS IN THE LEGAL AND POLITICAL THEORY OF PROPERTY (Stephen R. Munzer ed., 2001).
available at : https://cyber.harvard.edu/people/tfisher/iptheory.pdf (last visited : 2017.4.10), at 4.
33 透過法定獨佔創造於市場回收成本的空間，以確保發明人預期利益為事前誘因而鼓勵
投入發明。謝銘洋，同前註。並有認為包含發明之後續商業化的說法，參見 Edmund W. Kitch,
The Nature and Function of the Patent System, 20 J.L. & E
CON. 265, 265-67 (1977)。34 將權利保護作為發明人願意公開發明技術的對待給付，使大眾提升新知並加速後續研
發以提升社會技術水準。謝銘洋，同前註。參考例如：Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186, 225 (2003) (Stevens, J., dissenting) (referring to a patent as a "quid pro quo" for disclosure); Aronson v. Quick Point Pencil Co., 440 U.S. 257, 262 (1979) (identifying the "promot[ion of] disclosure of
inventions" as a key function of the patent system); Jeanne C. Fromer, Patent Disclosure, 94 IOWA L.
REV. 539, 542 (2009).
35 Kitch, supra note 33.源於資訊的經濟特性，細部討論詳見本文第二章第一節、壹、三、
經濟分析觀察，頁 16 以下。
36 李素華、張哲倫，專利之制度目的及權利本質──法院在其中之關鍵角色及功能，月
旦法學雜誌 232 期，頁 199，2014 年 9 月。
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特性所可能造成的不公平競爭37。專利技術的公開揭露，避免了重複發明的資 源浪費，也有助於公眾知識的累積38。第三人在研究試驗免責條款下，仍能持 續投入創新，免除了營業秘密保護的採行亦加速相關技術提升的時程39。最終 達成提升社會整體科學技術水準並促進產業發展之目的。
美國法制下多數論者及實務判決認為功利主義（Utilitarianism）是美國專 利法的主要理由，據此，專利法存在是為了社會福利而鼓勵科學和技術革新40， 透過提供有限期間的排他權以促使發明人創造有價值的技術或科學發明。立法 目的相關論述則包含創造發明誘因（incentive to invent）、揭露誘因（incentive to disclosure）、以及商品化誘因（incentive to commercialize）等41。理論認為公眾 利益透過獎勵發明人使他們去考慮本來可能不會實行的兩步驟而累積：發明、
並可能商品化；並且向公眾揭露關於該發明的資訊以刺激更進一步的革新42。 然而學者亦有指出創新源於知識累積的特性（Cumulative Innovation），認 為每一項新的專利權都是站在前人技術的累積上，發明是透過不斷修正與調整 而創造新功能而造福社會，在予以排他權能的同時不應忽略後續創新與改良的 誘因與發展空間43。另一方面，有鑑於同時發明（Simultaneous invention）的 普遍性44，同樣投入勞動的數個發明人卻僅有最早申請的發明人可以取得權利 保護，即使僅僅提早一天亦同。因此能否逕以「發明人付出勞動的獨佔性果實」
作為賦予權利的解釋確有疑慮45。
也有學者提醒，在「賦予發明人有限期間的排他權以促使創新發明」這樣 的論述下，僅將智慧財產權簡化為「誘因」與「公眾近用」之間的交換
37 同註 35。
38 李素華、張哲倫，同註 36，頁 203。
39 同前註，頁 197-198。
40 Fromer & Lemley, supra note 16, at 1262.
41 Eisenberg, supra note 24.
42 Fromer & Lemley, supra note 40.
43 Mark A. Lemley, The Economics of Improvement in Intellectual Property Law, 75 TEX.L.
REV. 989, 1048-1067 (1997).
44 Mark A. Lemley, The Myth of the Sole Inventor, 110MICH.L.REV. 709, 712-733 (2012), available at: http://repository.law.umich.edu/mlr/vol110/iss5/1 (last visited: 2017.4.11).
45 LANDES &POSNER,
supra note
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（incentive-access tradeoff）的分析趨勢有忽視法制完整體系的風險46。一方面 在專利實務上，發明人並不那麼依賴專利知識以學習新技術；另一方面，心繫 保護自己利益的專利權人在撰寫專利時並不總是希望人們可以藉由其揭露獲 得完整而最佳的技術資訊47，這使得促進技術公開的預定功能在實務上有所折 扣。促進商品化的寄望也忽略了專利實務上最先發明人反而常常是不善於、甚 至是拖延商品化之人的事實48。
當專利制度目的設定為提升科學技術水準與技術革新，專利制度的審視觀 點似乎就往技術性傾斜一些，包含：保護發明成果、促進公開與公眾近用等由 技術特質出發而設定之制度目的，也指出專利制度的技術觀點功能。另一方面，
當專利制度目的設定為促進產業發展時，審視角度似乎又向市場觀點傾斜一些。
由經濟分析角度下所探討的專利制度目的，包含避免公共財悲劇、功利主義、
鼓勵商品化等，由於所開展的理論論述主要源於發明的「經濟市場特性」，當
「提供誘因」作為制度目的時，指向專利制度的市場觀點功能。觀察對於制度 目的理論所提出的調整修正論述，也可以被大制的分類為傾向技術觀點的知識 累積特性，與傾向市場觀點的同時發明普遍性。這樣的分類僅是作為觀察切入 點而非本質上的區辨，然而結果正說明了專利制度就目的上而言，立論兼容技 術觀點與市場觀點，並有相互為調和修正之可能。
專利制度目的探討與相關評析的理解有助於拼湊出制度有效運作的關鍵 與目標，需在「賦予排他權以鼓勵創新研發」與「維護公共財以利後續進步」
之光譜間尋求平衡49，並調合私權與公益50。避免迷失在傾向專利權人或第三 人（潛在侵權人）二選一的是非題裡。也許並沒有一套單獨而至臻完美的專利 理論可以完整的解釋制度目的，然而這樣的觀察正提醒法律適用者必須注意專 利法的運作是環環相扣的，偏重或輕忽任一個專利目的都可能使制度無法有效
之光譜間尋求平衡49，並調合私權與公益50。避免迷失在傾向專利權人或第三 人（潛在侵權人）二選一的是非題裡。也許並沒有一套單獨而至臻完美的專利 理論可以完整的解釋制度目的，然而這樣的觀察正提醒法律適用者必須注意專 利法的運作是環環相扣的，偏重或輕忽任一個專利目的都可能使制度無法有效