新經濟模式的挑戰

互動式服務（例如電子郵件或網路拍賣）等新經濟模式¹⁹⁴的消費者規模經 濟特徵也為壟斷對效率造成負面影響的說法帶來挑戰。有關網路外部性的反競 爭問題，核心不在於技術而是在於對市場進入的阻礙。有些發明會有自然壟斷

（natural monopoly），隨著製造規模上升，平均成本下降時，即存在自然壟斷¹⁹⁵。 由於自然壟斷是網際網路常見的特徵，又被稱做網路效應（network effects），

190 LANDES &POSNER,

supra note 7 , at 373.

191 Id. at8.

192 Id. at375.

193 此指供給方減少其產量而引起價格與邊際成本之間的差異，目的是為了製造一種人為 的稀少性，以提高其產品市場價格的情形。

194 Facebook 與 Uber 的營運模式也是類似情形。

195 為獲得這樣的壟斷利益，發明人利用其領先（lead-in）期間擴張規模並加速創新，以 排除同業進入競爭市場之價格（又稱限制進場價格 entry-limiting price）獲得超前利潤。

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資訊產業也倚賴類似的運作方式¹⁹⁶。消費者的經濟規模則是指企業的產量越大，

在到達一特定點之前，該產量對於企業客戶的價值就越大¹⁹⁷。如果該網路是一 種自然壟斷，則競爭對手會發現它沒有被仿傚的可行性──因而該網路達到成 熟的速度越快，壟斷者將受到保護從而使其壟斷地位免於受到挑戰的時間越長。

獲得網路壟斷的前景就將因此而不僅誘致較高的創新速度¹⁹⁸，也誘致一種低價 策略，即它誘使人們盡早加入，並對早期加入者給予補償，因為該網路企業最 終也能夠收取一種壟斷價格。加以它在發行銷售層面上存在著規模經濟，成功 的壟斷者很可能決定在初期對其所創造的新產品只收取一個極低的價格。若生 產者因而延緩了後續的市場進入，就面臨了一種極度複雜的情形──這樣的做 法既是排他性（此指延緩市場新進者）的，但又是有效率的¹⁹⁹。當發明具備這 樣的條件，在延續期間所獲得的壟斷利潤將更可能超過採取排除後進者的作法 所帶來的成本²⁰⁰，此時市場對專利技術的評價機制顯然已加入更多立法者未及 考量的因素。

三、觀點之解釋與調節可能性

對此學者有提出專利法本身即含有「技術特定性（Technology-Specific）」

之概念，認為專利法具備針對不同科技和產業性質予以自我調整之機制，並透 過引入適切的專利法經濟理論去調控專利法所規定要件和配套措施解釋與運 用，而無須借助立法者特別立法予以增補之論點²⁰¹。這樣的說法有透過不同發 明領域的「技術觀點」而調節制度解釋與適用的色彩。另一方面，亦有提出加 入市場觀點去認定權利範圍予以動態調整者²⁰²，或有提出專業化發展專利鑑價

196 COOTER &ULEN, supra note 56, at 127. 在資訊技術上，產業標準化是自然壟斷的另一 個額外因素。

197 生產的規模經濟是較為人們所熟悉的：在到達某一特定點之前，生產運作時間越長，

平均總成本隨著固定成本被分散在越來越多的產量上從而變得更低。

198 即 Joseph Schumpeter 的理論下所謂創造性破壞 (gale of creative destruction)，參見 SCHUMPETER, supra note 182.

199 LANDES &POSNER,

supra note 7,

200 Id.at 399.

201 Dan L. Burk and Mark A. Lemley, Is Patent Law Technology-Specific?, 17 BERK.TECH. L.J. 1155, 1158-59 (2003).

202 Fromer & Lemley, supra note 16. 詳見後述：第三章第一節、貳、一、學者見解：兼及 市場替代性，頁 59 以下。

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機制者²⁰³。在智慧財產權制度中，資源配置錯誤的風險是透過自由市場決定以 確保效率，因而市場觀點下的調整實質上也都將對於以自由市場立基的誘因

（market-based incentives）作為專利制度運作基礎之架構加入更多變數而不得 不慎。

由於技術內容的界限功能與排他權能依據之角色，技術觀點固有在專利制 度中舉足輕重的解釋地位。而專利制度與壟斷之間的爭議與憂慮其實也指出

「市場觀點」在專利制度運作上的重要性，一部分源於市場評價作為專利制度 使發明人獲得回饋的運作機制重要環節，一部分源於其稀少性與排他權能係

「人為創造」而使其有更多可以被討論與檢視的空間，也因此在制度運作上適 度去的考量市場評價之重要性並不亞於其技術性本質。學者即有認為，在權利 行使端亦應考量市場競爭要素，使專利權人權利不至於溢出合理範圍，在授權 契約以及權利金協商亦應合理，以促進技術的使用效率者²⁰⁴。技術性與市場性 作為專利制度適切運作的關鍵本質之一，在釐清其特性及與專利之關聯性之餘，

應得藉以考量、調節專利權利救濟（即實質意義上的權利實現）之制度。

203 陳蕙君，論專利權的價值－以選擇最適鑑價機制為基礎，國立中正大學法律研究所，

博士論文，2015 年。

204 Arrow, supra note 54, at 623-25.

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第二節、 專利救濟之法律經濟分析

儘管財產權法下的經濟學理論作為以經濟學去理解智慧財產權法的思想 淵源十分珍貴，但學者也指出不應該直接機械式地將其理論外推到智慧財產權 法領域，它們之間的差別與它們之間的共同性一樣重要²⁰⁵。為求後續研究分析 專利司法救濟制度視角之整體性，本章節將透過法律經濟分析理解一般財產權 侵權救濟與專利侵權救濟之間的考慮因素與差異，並作為審視不同觀點在制度 適用解釋與運作上調整辨析的基礎。

壹、 一般財產權侵權救濟

自經濟學觀點言之，社會創建財產權的起源在於鼓勵生產、抑制偷竊與減 少保護財貨的成本²⁰⁶。就效果而言，財產權是一種排除他人使用特定資源而在 法律上可被強制執行的權利，讓權利人無需與其潛在使用人締結契約即可禁止 其使用²⁰⁷。基於對人們理性分配合作剩餘的疑慮，規範性的霍布斯定理

（normative Hobbes theorem）說明法律應將私人協議失敗時的損害降至最低²⁰⁸。 訴訟是維持侵權制度作為一種對過失的有效嚇阻力所必需的，將損害賠償請求 權授予受害人而非國家，既能給受害人訴訟誘因，同時也可以防止受害人採取 過度的預防措施²⁰⁹。

在權利侵害救濟方法的經濟分析上，考量的不僅是損害如何填補，視角更 廣泛的納入救濟手段之採用對於潛在侵權人與權利人的理性行為決策可能造 成的影響。責任規則（liability rule）下無法使財產持有人（a property holder）

阻止他人侵犯其財產權；它僅使權利人可以因為任何此類違反行為而獲得賠償；

根據財產規則，權利人則有權對其財產權進行絕對控制，任何未經許可的行為 權利人都有權禁止²¹⁰。這兩套規則簡要的說明了權利人與潛在侵權人對於損害

205 LANDES &POSNER,

supra note 7,

206 COOTER &ULEN, supra note 102.

207 LANDES &POSNER,

supra note 7,

208 COOTER &ULEN, supra note 118.

209 RICHARD A.POSNER，蔣兆康譯，同註 58，頁 201。

210 See Guido Calabresi & A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and

Inalienability: One View of the Cathedral, 85 H

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填補的不同視角。前者總是希望採取最大化其財產權價值而傾向財產規則，後 者在無法脫免責任的情形、或是無法與權利人議價的情形下則會傾向僅支付可 預期損害賠償規模的責任規則。若強制侵權人吸收因意外產生的外部損失而負 擔完全賠償責任，將促使潛在侵權人採取較有效率的預防程度措施²¹¹。這些考 量分析將影響理性行為人的交易成立或侵權與否的決策。

在不成文法體系下，救濟方法可區分為普通法的金錢損害賠償

（compensatory monetary damages）與衡平法的禁制令（injunction），前者由法 院計算「使原告回復原狀」的賠償金額，後者由法院發給命令以責令（enjoin）

被告為或不為特定行為。在財產權糾紛中，由於當事人均偏好可提供自身最大 保留價值的法則，而原告在救濟方式為禁制令時的保留價值至少會與損害賠償 時相同，因此原告會希望採用禁制令的方式來預防將來的損害，過去的損失也 能夠獲得損害賠償。反之，被告會希望以損害賠償來決定將來的侵害，更理想 的情況是不用賠償。法律給予權利人所可採行的賠償方式將影響當事人合作結 果的分配，進而影響效率協議結果的達成，並將侵權損害降至最低²¹²。在財產 權領域一般認為，在交易成本高昂的衝突性使用情境下，資源按其最高使用價 值配置，是透過拒絕給予禁制性救濟（injunctive remedy）所促成的²¹³，因為 在交易成本高到無從協商的情境下，如採用財產規則並無助於協商，此時採用 較不利於財產權利人的責任規則反而有助於促成協商。但如果交易成本很低，

禁制性救濟在通常情況下應成為一種被允許的常規²¹⁴，因為在交易成本低的情 況下，應盡量促成當事人透過自由市場下的自願交易達成效率。詳言之，禁制 令可以被視為財產權的明確界定，一旦權利被明確界定時，權利人即可以協議 方式出售其權利，而交易雙方對於權利價值的評價落差就有議價空間²¹⁵。學者 研究指出，只要存有合作障礙（交易成本高），較有效率的救濟方式為補償性 的損害賠償；只要合作障礙不大（交易成本低），較有效率的救濟方式為制止 被告侵害原告財產的禁制令²¹⁶。

除了當事人，人們也考量當一樁侵權案件進入司法救濟程序後，身為廣義

211

C

212 Id. at 95-98.

213 RICHARD A.POSNER，蔣兆康譯，同註 58，頁 70。

214 同前註。

215 COOTER &ULEN, supra note 56, at 96.

216 Id. at 100.

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程序參與人之一的法院，所面臨的成本以及其行為決策對當事人行為的影響。

當交易成本妨礙協商時，法院應根據其所掌握的資訊決定如何處理，而上述這 些分析結論將受法院所掌握資訊的數量與準確性所嚴重影響²¹⁷。法院所應考量 的資訊包含交易成本與財產權價值，在加入法院的要素後，考量如下：理論上 當交易成本阻礙當事人協商，而侵權行為已發生，以損害賠償作為效率救濟手

當交易成本妨礙協商時，法院應根據其所掌握的資訊決定如何處理，而上述這 些分析結論將受法院所掌握資訊的數量與準確性所嚴重影響²¹⁷。法院所應考量 的資訊包含交易成本與財產權價值，在加入法院的要素後，考量如下：理論上 當交易成本阻礙當事人協商，而侵權行為已發生，以損害賠償作為效率救濟手