第四章 植物人尊嚴死之刑事責任
第一節 尊嚴死與構成要件該當性
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構後，才能正確地思考尊嚴死的法律定位。而尊嚴死的法律定位，在 理論上有多重可能性：在構成要件問題上，尊嚴死是否該當犯罪構成 要件？在違法性的問題上，尊嚴死是否有法定阻卻違法事由，或是超 法定阻卻違法事由，而不成立犯罪？在有責性的問題上，尊嚴死是否 有超法規阻卻責任事由，或由超法規減輕責任事由，而不成立犯 罪？184以下將逐一說明。
第一節 尊嚴死與構成要件該當性
如上所述，所謂的尊嚴死，係以不實施或終止維持生命醫療措施 之消極手段結束病人之生命。然而，醫師是否可以停止治療或不施予 急救而放任植物人死亡？此種對植物人停止治療或不施予急救之行 為，涉及因不為一定之行為而構成犯罪之不作為犯。所謂的不作為 犯，係指法律命令行為人有作為義務，行為人竟違背該作為義務，而 消極的不為一定之行為之謂。不作為犯又可分為二種 185：
一、純正不作為犯：指構成要件的內容，以不作為的形式規定的 犯罪。亦即違反法律上應該有所作為的命令規範，而純粹以消極不作 為，為犯罪之內容者。此種犯罪為數極少，如聚眾不遵令解散罪及消 極遺棄罪，均係以不為各該要求之行動，亦即應為而不為所構成的犯 罪類型。
二、不純正不作為犯：指構成要件的內容，原本是以作為形式規 定的犯罪，而行為人以不作為之方法犯之，亦即以不作為的手段，犯 通常作為犯所能犯所能犯之罪者。例如殺人罪，通常原以積極的殺人 行為犯之，但如父母對於嬰兒不給飲食，以達餓死之目的，則係以消 極的不作為實行做為之犯罪，即屬不純正不作為犯，構成消極的殺人 罪。
184參閱劉幸義，＜由科學方法論角度思考『安樂死』之難題＞，《月旦法學雜誌》，第 17 期，1996 年 10 月。我國《刑法》於第 21 條至第 24 條規定四種違法性阻卻事由之類型，即法令行為、業 務正當行為、正當防衛及緊急避難。此係基於法律之規定而來，得稱為法規上之違法阻卻事由。
法規之外的阻卻違法事由，稱為超法規阻卻違法事由。然而超法規阻卻違法事由是否存在，亦為 法律學者對上述三個問題，有不同的解答。
185參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 59。
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不純正不作為犯皆屬結果犯。一般而言，判斷一行為是否成立不 純正不作為犯，主要關鍵在構成要件該當性 186。關於不純正不作為犯 的構成要件該當性，除須有不幸結果的發生或可能發生(既遂或未遂) 以及不作為故意外，至少仍須具備四個條件：一、須有防止犯罪結果 發生之義務，二、不作為與作為等價，三、需有作為可能性，四、不 作為與結果間之因果關係，以下分述之：
一、須有防止犯罪結果發生之義務
依《刑法》第十五條第一項規定：「對於一定結果之發生，法律 上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」
此即所謂的不純正不作為犯的概括規定。然並非任何人因不作為致發 生構成要件該當的結果時，均成立不純正不作為犯，而是只有對於該 結果的發生負有防止其發生的法義務之人，不履行這種防止結果發生 的法義務，致發生構成要件該當結果者，始有可能構成不純正不作為 犯。故所謂法律上有防止犯罪結果發生之義務，即法律上處於應該保 證結果不發生之地位，稱為「保證人地位」187。然而，對於保護義務 的保證人地位範圍，不論是在抽象的概念或是個案之認定上，大致上 而言，可能包括的項目有密切的共同生活關係、危險共同體、保護義 務的自願承擔及法令規定等等 188。
故當醫師對於保護之法益或危險源之監督違反其作為義務，而居 於保證人地位時，則可能構成要件該當於不純正不作為犯 189。雖醫學 界長久以往，一直將《醫師法》第二十一條及《醫療法》第六十條第 一項規定視為醫師之法令規定之法定救助義務 190，即法律上規定醫師 有救助危急病人防止其死亡之義務，但是如果醫師對於危急病人無故 不施予急救，致病人不治死亡，是否即該當不純正不作為之犯罪？
186參閱林東茂，同前揭註 28，頁 1-164。
187參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 60。
188參閱黃榮堅，《基礎刑法學（下）》，台北：元照出版有限公司，2006 年修訂版，頁 768。
189關於學說及實務對於保證人地位之承認、分類及實例，參閱黃榮堅，＜論保證人地位＞，《刑 罰的極限》，台北：元照出版有限公司，1999 年 4 月，頁 19。
190《醫師法》第二十一條規定：「醫師對於危急之病人，應即依其專業能力予以救治或採取必要措施，
不得無故拖延。」《醫療法》第六十條第一項規定：「醫院、診所遇有危急病人，應先予適當之急救，
並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施，不得無故拖延。」
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國內學術界對二條文之法律性質，有認為係法定救助義務者，亦 有認為係屬強制締約義務 191。前者之主要理由係《醫師法》第二十一 條正是法律明定醫師有法定急救義務，且依一般社會通念認為救人乃 醫師之天職。然而，基於義務的觀點、文義的解釋、法律適用之立場 與法律體系性質等理由，前揭二條文之法律性質及內涵應屬強制締約 義務，而非法定急救義務 192。
若醫療提供者違反規定，無故拒絕收治危急病人，則僅需負行政 罰上之責任；如進而造成危急病人之損害，尚有民法侵權行為損害賠 償責任之適用。故有學者指出：「法律所規定之義務仍有其效力之差 別性，而行政法上作為訴求是否可以轉化成一個足以使人入罪的訴 求？法令（例如醫師法或其他相關行政法規）規定一個人為一定的作 為，原來根本沒有意思要讓違背作為規定的人去構成刑法上的不作為 犯，甚至往往就是一個簡單的訓示規定而已！」193
醫師在尚未與病人成立醫療契約之前，對於病人並無法律上之救 助義務，自無所謂違反作為義務之問題。一旦醫師與病人成立醫療契 約後，除非病人已明示拒絕治療，否則醫師對於病人即有醫治之作為 義務。申言之，醫師對於因醫療契約而照顧的植物人，由於植物人無 法表達自我意願，故對於任何威脅植物人生命持續的情狀，皆有爲其 醫治之作為義務。
二、不作為與作為等價
不純正不作為犯的成立，須違反之作為義務，對於法益所生之侵 害，與以作為手段所引起者，具有同等價值方可。申言之，行為人違 反特定的作為義務所發生該當於犯罪構成要件的事實，與作為犯有同 等評價的惡害，此項同等評價之惡害與實害，學理上稱之為「等價關 係」。也可以說，不純正不作為犯與作為犯具該當於同一構成要件，
191參見台北地院 92 訴字 1639 號判決之判決理由；惟學者楊秀儀教授則認為條文所規定者為強制 締約義務，非法定救助義務，參閱《台灣本土法學雜誌》，第 49 期，2003 年 8 月，頁 114-121。
192有關法律性質進一步的論述，參閱張世展，《論醫療行為有關民法上損害賠償問題》，司法研究 年報第 24 輯第 1 篇，司法院印行，2004 年 11 月，頁 242-248。
193參閱黃榮堅，同前揭註 188，頁 772-773。
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例如：同犯殺人罪之構成要件194。然而，如何認定不作為的行為與構 成要件上所預定的作為行為，在規範評價上具有等價值性？顯係一大 難題。
如從我國《刑法》第十五條的規定作表面觀察，不作為的行為，
必須具備兩個要件，始能與作為的行為具有等價性，即需有(一)作為 義務；(二)作為可能性 195。然有學者認為：「不作為若要與作為等價，
必須有一危險之前行為，且以此危險之前行為為充分條件及必要條 件，亦即除先前有一製造風險之作為以外，沒有任何其他事由可以使 不作為與作為等價；至於是否為保證人，其決定標準並不在於有無契 約或是否親屬，而係在於有無危險之前行為，亦即使不作為與作為可 以等價之事由，乃不作為之前之另外一個作為，即是學說上所謂危險 之前行為；除此而外，任何事實均不能使不作為與作為等價。196」 三、作為可能性
對於結果的發生，保證人必須現實上可被期待，可伸出援手予以 防止。換言之，行為人對於犯罪結果之發生要能防止，亦即需具有結 果迴避的可能性。例如：父母雖知子女掉入水中，但在時間上與距離 上均不可能來得及救護的場合，父母即不生救助義務 197。在醫療臨床 實務中，若經判斷對於病人實施相當之治療已不具任何利益時（無效 之治療），仍強行要求醫師履行作為義務，顯已違反法秩序通常合理 之期待，此時醫師的作為義務應於免除 198。因此，有學者以為：「對 於末期病人不施予急救，此種不行為之行為可否成立犯罪，如就其主 觀面及客觀面綜合加以觀察，醫師雖認識死亡之事實，但並無使其死 亡之意思，自不具構成要件之故意；同時，因無治療之作為義務，且 無作為之可能性，故其不施急救之不作為，亦無法評價其為殺人行
194參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 60。
195參閱甘添貴‧謝庭晃合著，《捷徑刑法總論》修訂新版，台北：瑞興圖書股份有限公司，2006 年 6 月，頁 74。
196參閱黃榮堅，＜論保證人地位＞，《法令月刊》，第 46 卷第 2 期，1995 年 2 月，頁 7-18。
197參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 61。
198有爭議的事，作為可能性，在犯罪論體系上的地位，究竟屬於構成要件該當性的問題抑或屬於 責任的問題，因涉及應依何種標準判斷有否作為的可能。相關詳細論述參閱甘添貴‧謝庭晃合
198有爭議的事，作為可能性，在犯罪論體系上的地位，究竟屬於構成要件該當性的問題抑或屬於 責任的問題，因涉及應依何種標準判斷有否作為的可能。相關詳細論述參閱甘添貴‧謝庭晃合