第四章 植物人尊嚴死之刑事責任
第二節 尊嚴死與阻卻違法事由
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持續存活十數年之久，如終止治療行為，植物人則會因脫水造成多重 器官衰竭，並在二週內死亡。故醫師終止維生醫療的行為，是造成植 物人直接死亡的原因，亦即終止維生醫療的不作為與植物人死亡結果 有相當因果關係。
綜上，醫師因基於醫療契約關係照顧病人，而居於有作為義務 的保證人地位，故一旦違反該作為義務，放任植物人死亡時，將可 能該當於殺人罪的不純正不作為犯，除非該不作為有以下所論及的 阻卻違法事由。
第二節 尊嚴死與阻卻違法事由
一般而言，凡是該當於構成要件之行為，原則上均具有違法性。
但例外地，若該行為具有特殊的事由而為法律所允許，或為法律所放 任者，即足以否定違法性的存在 202。例如醫師對於植物人移除維生設 備，任其自然死亡，在刑事責任評價上，如上所述可能該當「不作為 殺人罪」構成要件之行為，原則上其行為具有違法性，例外地若該行 為有特殊之事由為法律所允許，足以否定違法性之存在時，此種事由 稱為「阻卻違法事由」。阻卻違法事由是法律賦予行為人因為某些特 定原因所為構成要件行為而得以免於構成犯罪的理由，如依法令之行 為、業務上正當行為、正當防衛及緊急避難等等 203。除了法條明文規 定的阻卻違法事由之外，隨著實務的應用，還產生了「超法規阻卻違 法事由」204，如義務衝突 205、得被害者之承諾及推測之承諾等。以下
202參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 99。
203參閱陳子平，同前揭註 17，頁 223。因植物人對於醫師並無現在之侵害或危難存在，故醫師終 止維生醫療造成植物人死亡結果，尚無法以正當防衛或緊急避難為由，而主張阻卻違法。況且避 難行為應是積極作為，消極不作為亦無法以緊急避難之方式，而主張阻卻違法，故本文將不予討 論。
204關於我國刑法是否承認超法規（律）的阻卻違法事由，學說上似乎肯定見解。不過有認為，超 法規（律）的違法阻卻事由，性質上無異容許類推適用。刑法得否為類推適用，向有類推禁止說 與類推容許說之爭議存在。一般以為刑法之解釋，應以從嚴為原則，而類推適用近於擅斷，依罪 刑法定原則，自為法所不許。惟罪刑法定之本旨，原在保護個人之權利與自由，若類推之結果，
於行為人並無不利，抑或反而有利，則類推適用，實無禁止之必要。因此，承認超法規（律）的 阻卻違法事由，實際上，有利於行為人之類推適用，與罪刑法定之原則，並無不合。不過，超法 規（律）的阻卻違法事由之承認，仍應謹慎從事，不宜輕率擴大，否則不僅易致侵害法秩序，對
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分述之：
一、 依法令之行為
所謂依法令之行為，乃指依國家法令所規定之應為或容許之行 為。而所謂「法令」，係指法律與命令而言，其範圍並無限制，不問 為公法或私法，中央法規或地方法令，亦不限於實體法，即程序法一 包括在內。我國刑法第二十一條規定：「依法令之行為不罰。」故依 法令之行為，須具備下列之要件，始得阻卻違法：
（一）須行為人有依法令實施行為之意思：行為人主觀上，須認識其 所實施者為權利行為或義務行為。且有行使權利，或旅行義務之意思 始可。
（二）行為人之行為須有法令之明文規定：法令不問中央或地方法 令，亦不問其規定之內容，為實體事項或程序事項，凡對於一定行為 之實施，予以命令或容許者，均屬之。
（三）須行為未逾越法令之限制：行為人應以適當之手段，行使其權 利或履行義務。行為雖依據法令，仍不得有權利濫用之情形 206。 目前我國對於植物人得否尊嚴死問題，仍無成文法出現，故不符 合上述依法令之行為之第二要件，故「依法令之行為」，尚無法作為 植物人尊嚴死阻卻違法之事由。
二、業務上正當行為
從事特定業務之人，其執行之業務即為法律所容許，是已認此項 業務上並無反社會性，且業務乃個人在社會上之生活地位，既為法令 所不禁止，自應賦予執行業務之權利，況且刑事責任之成立，以具備
於法的安定性，亦有造成損害之虞。申言之，為求符合罪刑法定之原則，自以經由刑事立法手段，
使其成為法定阻卻違法事由為宜。參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 120-121。
205關於義務衝突之法律性質，以日本與我國學者多數見解，義務衝突乃不作為犯中之獨立的正 當化事由。屬於獨立的超法規阻卻違法事由。參閱林山田，《刑法通論（下）》，增訂八版，自版，
2002 年 11 月，243 頁以下；陳子平，同前揭註 17，頁 286。
206參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 100-101；謝瑞智，《刑法總論》，台北：正中書局，1999 年初版，
頁 162-163。
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責任條件（故意或過失）為必要，執行業務之行為，欠缺此項責任條 件，自不能加以處罰。《刑法》第二十二條規定：「業務上之正當行為，
不罰。」207故醫學上的治療行為得成為業務上正當行為而阻卻違法 性，必須具備下列條件 208。
（一）醫學的適應性：由於決定治療或不治療，對於人身皆帶有 危險性，因此必須對於人的健康之保持或人性尊嚴之尊重屬於必要且 相當。例如臨床上的緩和病人的肉體痛苦，屬於治療範圍內，但為了 緩和病人的痛苦而提早其死期，則非治療的範圍不具有醫學適應性，
故不能視為醫師業務上之正當行為而主張阻卻違法。
（二）醫療技術之正當性：治療行為必須以醫學上所承認之方法 實施，是以，對於末期病人不施予治療，目前在醫學上視為可以接受 之正當方式。然而，對於「人體實驗」及「治療實驗」是否符合醫學 技術之正當性，不僅仍有疑問，遑論對於植物人停止治療之行為，可 被認為醫療技術之正當性，而得以阻卻違法性。
（三）患者之承諾（同意）或推定之承諾：未獲得患者同意之治 療行為，屬於「專斷的治療行為」，是對患者身體法益之侵害而構成 傷害罪。
醫療行為如符合上述三個要件，則屬於業務上正當行為，可阻卻 違法性。對於植物人不施予或終止維生醫療之行為，即使符合「醫療 之適應性」及「醫療技術之正當性」之要件，由於植物人無法為有效 之承諾（同意），故對於植物人的尊嚴死，屬於「專斷的治療行為」，
非屬於業務上正當行為，不得阻卻該行為之違法性。
三、義務衝突
所謂「義務衝突」，指同時存在無法相容之複數法律上義務，為
履行其中之某義務而不得不不履行其他義務之情況 209。例如，發生重207參閱黃仲夫，同前揭註 8，頁 104-105。
208參閱陳子平，同前揭註 17，頁 265。
209參閱陳子平，同前揭註 17，頁 283。
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大事故時，同時有多名急診傷患送入某地區醫院，以該醫院之條件，
卻只有能力救治其中一人或數人的情形（醫院及醫師對病人之緊急救 助義務）。有關義務衝突的種類，可分為作為義務與作為義務的衝突，
以及作為義務與不作為義務的衝突兩種，而後者則常發生在醫師面對 病人拒絕醫療介入的情形。例如病人瀕臨休克狀態而拒絕輸血的情 況，醫師所面臨的義務衝突，即是「救助義務」的作為義務與「尊重 病人自我決定權」的不作為義務之間的義務衝突 210。
有學者認為：「由於醫師所面臨救助義務與尊重病人意願之衝 突，無法比較孰輕孰重，因此醫師如果履行其中任一義務，對於懈怠 另一義務所造成之侵害，均得以主張行為之阻卻違法。211」申言之，
如醫師以救助義務為優先而對病人輸血，可能符合強制罪之構成要件 (刑法第三百零四條)，惟可阻卻行為之違法性；但相反者，如果醫師 尊重病人之意願不輸血，造成病人死亡結果，醫師亦不負違反保護義 務之遺棄致死罪(刑法第二百九十四條第二項)。
就可否終止植物人的維生醫療而論，因植物人根本無法表達其自 我意願，故不存在「救助義務」的作為義務與「尊重病人自我決定權」
不作為義務之衝突問題，亦即行為人不得以「義務衝突」為由，對於 植物人終止醫療造成死亡結果之行為，主張阻卻違法。有疑問的是，
生命法益可否自由處分？亦即醫師可否以病人的同意為由，放棄救治 行為而主張阻卻違法？將於「得被害人之承諾」部分進一步說明。
四、得被害人之承諾
得被害人之承諾，而為損害其法益之行為，原則上得以阻卻違 法，如羅馬法諺有「被害人有意如此，所發生者，即非違法。」（volenti non fit iniuria）原則 212。如其行為有侵害國家、社會之法益時，不因 私人之承諾而阻卻違法，一般認為，因私人承諾而阻卻違法者，應以
210有學者認為如將拒絕醫療權視為一種權利，而病人權利之行使，顯然需依賴醫師之作為，而醫 師該作為之法律性質，似應屬於義務，或稱業務義務，而非其權利。換言之，病人向醫師請求移 除維生設備或不施予心肺復甦術，醫師似無拒絕之權利。參閱鄺承華，同前揭註 98，頁 322。
211參閱王皇玉，同前揭註 129，頁 216。
212參閱林東茂，同前揭註 28，頁 1-129。
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不涉及公眾或他人之利益或危險，而只直接侵害個人法益之行為為 限。基於承諾行為之阻卻違法，應具備下列要件：
（一）須行為人有獲得承諾之認識，瞭解其承諾之內容：倘行為人不 知或誤認該承諾，因欠缺主觀之合法性要件，自不生阻卻違法之效力。
（二）須承諾人具有承諾能力，且其承諾須出於自由意思：所謂「承 諾能力」，並非指責任能力，而係指一般之事理判斷力，凡具有理解 其行為之意義及法律效果即屬之。例如幼童或精神患者，其承諾是無 效的。
（三）須在行為前或行為時得其承諾：承諾之有效成立時期，乃行為
（三）須在行為前或行為時得其承諾：承諾之有效成立時期，乃行為