第五章 管制非經同意散布性私密影像行為與言論自由之衝突
第二節 對非經同意散布性私密影像行為管制措施之違憲審查標準擇定
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
之活動410。此原則之發展主要是為避免管制規定不必要處罰到其他受憲法上受言 論自由保護之言論，導致寒蟬效應411。至於法律明確性，美國聯邦最高法院認為 系爭管制規定要清楚、精確的以一般人所可理解的詞語描述，且該明確的規定可 以顯現立法者將某些特定行為列為不法行為412。而我國大法官於釋字第 432 號解 釋也是如此認為，並揭示爭管制規定之用語要「苟其意義非難以理解，且為受規 範者所得預見，並可經由司法審查加以確認」。
第二節 對非經同意散布性私密影像行為管制措施之違憲審 查標準擇定
第一項 對非經同意散布性私密影像行為之管制措施的性質爭議
非經同意散布性私密影像行為是否為言論自由所稱之言論，就該行為的本質 而言，不論散布性私密影像是否經被害人同意，無疑是行為人以散布的方式表達 性方面之內容，他人亦可透過該性方面內容瞭解行為人之意思，應屬言論自由所 稱之言論413。此也是為何當政府管制非經同意散布性私密影像行為，美國有民間 團體（如 ACLU）或學者會認為系爭管制規定會有侵害言論自由的疑慮。至於系 爭管制規定禁止行為人在未取得性私密影像中之人的同意將該性私密影像公開 於眾或為他人所知悉，究為本文前開所述之針對、非針對言論內容所為之管制，
對言論自由之事前限制，抑或屬針對言論內容所產生之次級效果管制，此議題在 我國尚未有所討論，而美國學說及實務見解間意見分歧，以下將一一說明美國法 對該管制措施性質認定之爭議。
410 Constitutional Law Deskbook §8:87.
411 United States v. Williams, 553 U.S. 285, 292 (2008).
412 Coates v. City of Cincinnati, 402 U.S. 611, 613 (1971).
413 See also Am. Booksellers Ass'n v. Hudnut, 771 F.2d 323, 329-331 (7th Cir. 1985), aff'd mem., 475 U.S. 1001 (1986). 【聯邦最高法院認為，色情影像（pornography）造成女性平權及人身安全 之威脅，顯示色情影像所帶來的傳播效果，因此應認色情影像屬於言論。】
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
以現有州法院對於其州所制定之非經同意散布性私密影像管制規定認定見 解來看，多數法院認為系爭管制措施為「針對言論內容所為之管制」。德州上訴 法院於 Ex parte Jones 案，首先說明是否針對言論內容所為之管制判斷標準及非 針對言論內容所為之管制與次級效果之內涵，並引用聯邦最高法院於 Reed v.
Town of Gilbert, Arizona 案見解，即若法律限制特定言論基於該言論所討論的主
題或表達的想法、訊息，可認屬針對言論內容所為之管制。法院復進一步分析德 州系爭管制規定，認為該規定沒有處罰所有故意公開有包含他人在內的所有視覺 資料，僅處罰公開描述他人性私密部位或從事性行為類型之影像。此即是以裸體、
性方面之圖像內容主題作為處罰之區分標準，若僅涉及侵害他人其他非性方面的 隱私圖像則未有處罰，故系爭管制規定是一種針對言論內容的管制。抑且，系爭 管制規定雖是要避免非經同意散布性私密影像行為對被害人所造成的傷害，看似 針對未經同意公開的行為為管制，但實際上對被害人造成傷害者無非是性私密影 像所展現之私密性，仍應認為限制公開某種特定訊息，因此難認屬非針對言論內 容之管制414。另本文第四章所介紹之佛蒙特州最高法院 VanBuren 案，法院參酌 原審法院所認定的事實，認為系爭管制規定確實有侵害言論自由之情事，且為針 對言論自由內容所為之管制，因此選擇採用嚴格違憲審查標準審查系爭管制規定 之合憲性415。
伊利諾州最高法院在 Austin 案則採取不同於前述之判斷，否定原審巡迴法院 認定「伊利諾州系爭管制規定非管制所有內容之影像，僅就展現裸體或性方面活 動之影像為限制，屬針對言論內容所為之管制」之見解416。法院認為系爭管制規 定表面上看似限制性私密影像此特定種類言論之散布，然實際上系爭管制規定之 目的與該種言論所表達之內容無涉，為「非針對言論內容所為之管制」，且縱有 對表意者或訊息流通有所影響，僅係附帶之效果。法院引用聯邦最高法院 City of
414 Exparte Jones, No. PD-0552-18, 2021 WL 2126172, at *5-6 (Tex. Crim. App. May 26, 2021).
415 VanBuren, 210 Vt. at 798.
416 Austin, 155 N.E.3d at 456.
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
Renton 及 Turner Broadcating System 二案關於「次級效果」之見解支持其論點，
並強調政府對非經同意散布性私密影像行為之管制非係要抑制性方面言論之討 論，其目的實為保護個人隱私。系爭管制規定管制性私密影像散布，非以影像內 容進行區別，而係以散布者是否在合理一般人會知道該影像應不被公開的情境下 取得系爭性私密影像，且明知或應知悉影像中之人未同意散布為成罪與否之標準。
此標準著重在行為人散布性私密影像時是否有得到影像中之人之同意，如有得同 意為散布，即非系爭管制規定處罰之範疇。是以，系爭管制規定僅限制行為人散 布性私密影像之「方式」417。
研究生 Katherine Foley 亦贊同將非經同意散布性私密影像行為之管制措施 認定為非針對言論內容所為之管制，其認為系爭管制措施之目的為保護個人隱私，
且未涉及區別哪些主題的言論內容，僅限制性私密影像公開之方式，即以行為人 是否有得散布之同意為區別418。學者 John Humbach 另提出想法，主張從非經同 意散布性私密影像行為對被害人個人所造成的之傷害和個案集結起來形成性別 不平等的社會問題來看，管制非經同意散布性私密影像行為之目的，應非擔心性 私密影像內容對觀看者會產生影響，而是在於散布系爭性私密影像會對整體社會 有強化性別不平等、污名化女性之不良效果。從而，系爭管制規定可被認為實際 上屬非針對言論內容所為之管制419。
學者 Humbach 復指出，管制非經同意散布性私密影像行為之原因，乃因系 爭被散布的性私密影像是未經影像中之人「同意」而散布。依此，系爭管制措施 之精神，就是要求行為人須得到他人「同意」後，始能發表較敏感或不受喜愛之 言論，導致行為人在散布性私密影像前須對其發表言論之行為進行事前審查。此 等法令措施，可能違反言論自由保障言論「觀點不受歧視」，以及人民可自由控
417 Id. at 457-458.
418 See Foley, supra note 407, at 1407.
419 John A. Humbach, The Constitution and Revenge Porn, 35 PACE L.REV. 215, 222 n.37 (2014).
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
制所欲發表之言論的宗旨420。學者此見解並非無見，將非經同意散布性私密影像 行為視為對言論自由的事前限制，雖與前述提及之行政事前限制與法院禁制令之 事前限制型態不同，但同樣符合事前限制的架構，即人民在發表言論前須獲得許 可，始得發表言論，否則會受刑事追訴。然而，將此等管制措施界定為言論自由 的「事前限制」，實屬少數特殊見解。
第二項 非經同意散布性私密影像行為所展現言論內容之類型與價值
若認為管制非經同意散布性私密影像行為之目的屬針對言論內容所為之管 制，依憲法言論自由之原理，有必要衡量非經同意散布性私密影像行為所展現之 言論內容，是否可以定位為「低價值言論」而使得管制措施受到較寬鬆的違憲審 查。
非經同意散布性私密影像行為就其所呈現之性私密影像內容而言，大多為私 人事務，且展現性私密部位或性方面活動，與猥褻性言論相似；另就其散布所造 成的效果而言，通常會造成被害人在社會上之評價受到大幅減損，亦可與誹謗性 言論比擬。然而，本文認為非經同意散布性私密影像行為係隱私侵害，因此不論 是以猥褻性言論或誹謗性言論比擬，均有其不妥之處。故似可考量另闢新的低價 值言論類型之可能性。以下將探討依序探討非經同意散布性私密影像是否能被歸 類為猥褻性言論、誹謗性言論、新興低價值言論類型。
第一款 猥褻性言論
猥褻性言論，在美國被認為屬高度冒犯不願接收猥褻物品者的感情
（sensibility）之言論421，對應到我國則是引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害 性的道德感情，而無論在我國或美國釋憲實務上，均將之視為低價值之言論。
420 Id. at 246-248.
421 Miller v. California, 413 U.S. 15, 19 (1973)
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
何謂猥褻性言論？依美國通說解，即聯邦最高法院 Miller v. California 案對 猥褻性言論之判斷標準：1.一般人依據現今社會通念是否會認為系爭作品整體而 言是訴諸於色情利益；2.系爭作品是否以明顯冒犯的方式描繪或描述州法所規定 的性方面的行為；3.系爭作品整體而言是否欠缺文學、藝術、政治或科學上之重 要價值422。其中第 2 點何謂明顯冒犯方式，聯邦最高法院提出二個例子：「明顯 冒犯地展現或描述正常或變態、真實或模擬的終極性方面行為（patently offensive representations or descriptions of ultimate sexual acts, normal or perverted, actual or simulated）」和「明顯冒犯地展現或描述自慰、排泄功能和淫蕩的生殖器展示
（patently offensive representations or descriptions of masturbation , excretory functions, and lewd exhibition of the genitals）」。
又綜合參酌我國司法院大法官釋字第 407 號、第 617 號解釋理由書內容，可 歸納我國大法官對於猥褻之定義為：「猥褻為在客觀上，足以刺激或滿足性慾，
並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情」。釋字第 617 號解釋則採 取如美國上開對猥褻性言論類似之判斷架構，具體化猥褻性言論內容之類型，並 另外創設硬蕊／軟蕊理論：一、絕對禁止暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、
醫學性或教育性價值之猥褻資訊、物品散布及流通（硬蕊）。二、若僅屬其他足 以刺激或滿足性慾，令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊、
物品，只要未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令 特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為應受到管制（軟蕊）。
物品，只要未採取適當之安全隔絕措施（例如附加封套、警告標示或限於依法令 特定之場所等）而為傳布，使一般人得以見聞之行為應受到管制（軟蕊）。