第四章 美國法對於非經同意散布性私密影像行為之相關規範與實務
第一節 被害人可採取的私法救濟途徑
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與其他具立法權限主體（即華盛頓特區與美國領地）所制定之法律，將各該法律 規定要件進行歸納、檢討；另於本部分亦會揀選二個曾為州法院認定為合憲之州 法，即伊利諾州、佛蒙特州，進行詳細介紹。美國多數州與其他立法權限主體雖 有致力於制定法律管制非經同意散布性私密影像行為，但學者及研究生均指出該 些規範存有規範過廣，有違憲之虞，或過於狹隘，難以適用等情事。
第三部分則討論被害人救濟經常遇到之阻礙，即美國通信端正法（簡稱為 CDA）第 230 條，該規定提供網路業者207得對第三人所提供之內容主張免責，
且免責範圍包含民事法、州法等規定，但排除聯邦法之適用，使網路業者在民事 法及州法規範下可輕易免責，民事法與州法規定能夠給予被害人的保護將會有所 減少。從而，學者主張要制定管制非經同意散布性私密影像行為之聯邦法規範，
第四部分將會介紹立法者在聯邦法立法上之三次嘗試與失敗，及於 2021 年再次 試圖的進展。
第一節 被害人可採取的私法救濟途徑
在美國尚未有許多州立法管制非經同意散布性私密影像行為初期，學界對於 是否制定專法管制非經同意散布性私密影像行為意見有所分歧，有論者主張被害 人透過私法途徑即可獲得救濟，如被害人應可透過侵權行為法中之故意引起情緒 上困擾進行救濟，現行法足以制裁非經同意散布性私密影像行為，因此各州或聯 邦無須再行制定專法管制該行為208。此處所指之私法主要為數位千禧年著作權法 中「通知及下架（notice and takedown）」程序及侵權行為法中的侵害他人獨處
（intrusion upon seclusion）、公開揭露私人事實（public disclosure of private facts）、
207 法條內文係稱 “interactive computer service provider”，直譯為「互動式電腦服務提供者」，本 文會延續前述章節以網路業者、網路服務提供者一詞作為代稱，並與互動式電腦服務提供者 交替使用。
208 如 Jenna K. Stokes, The Indecent Internet: Resisting Unwarranted Internet Exceptionalism Combating Revenge Porn, 29 BERKELEY TECH.L.J. 929, 947-948 (2014).
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因故意或過失引起情緒上悲痛209（infliction of emotional depress）。然而，被害 人在為前開私法上之主張經常會遇到不少障礙，如被害人本人非性私密影像之拍 攝者或無法確認行為人為何人等，而其中為學者經常討論者為當被害人以網路服 務提供者（Internet service provider）為被告提起民事侵權行為訴訟，網路服務提 供者則抗辯依 CDA 第 230 條規定其不為第三人所提供之內容負責，主張有免責 條款之適用（詳如本章第三節）。以下將就被害人得為之私法救濟途徑之利弊一 一介紹。
第一項 智慧財產權法（Intellectual Property Law）
學者 Derek Bambauer 指出性私密影像的製作與分享有助於提昇自信、使伴侶 間感情加溫，然當人們擔憂性私密影像會被未經授權的散布，開始不願意繼續製 造性私密影像，前開性私密影像製作與分享的好處將無法持續，而此情形與智慧 財產權典型擔憂相同，即創作者害怕他人任意侵害智慧財產權，而不願意再創作
210。由於非經同意散布性私密影像行為與智慧財產權有多處相似，因此，學者 Bambauer 認為非經同意散布性私密影像行為之被害人可以透過智慧財產權法來 尋求救濟。
至於實際上智慧財產權法應如何適用於非經同意散布性私密影像行為，首先，
參考 1976 年著作權法規定，著作權係保護創作著作之人，而受著作權保護的創 作範疇包含圖片、攝影等211，是依前開規定，應可知性私密影像之拍攝者始享有 著作權之保護。據本文第二章所述，性私密影像製作可分為被害人自己拍攝或由 他人拍攝，因此被害人若要主張受有著作權保護，系爭性私密影像須為被害人自
209 “Emotional distress”之直譯為「情緒苦惱」，而學者陳聰富前曾撰寫《情緒悲痛（emotional distress）與損害賠償》一文介紹美國法關於情緒悲痛之理論與實務，為求學術名詞翻譯統一 性，爰參酌學者陳聰富之名詞翻譯。關於學者陳聰富選擇將 emotional distress 翻譯為情緒悲 痛之理由，詳參陳聰富，因果關係與損害賠償，頁 257，2007 年 1 月。
210 Derek E. Bambauer, Exposed, 98 MINN.L.REV. 2025, 2034, 2036, 2038 (2014).
211 17 U.S.C. § 201(a), § 102(a)(5).
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己所拍攝。假系爭性私密影像為被害人拍攝，被害人在主張著作權相關請求前，
須先在智慧財產權局註冊該性私密影像212。而以目前最為廣泛的透過網路散布性 私密影像行為為例，參考數位千禧年著作權法（下簡稱為 DMCA）第 512 條(c)(1) 規定，網路服務提供者在以下情形，無須負擔損害賠償之責：無確實知悉或未能 察覺其系統網絡上的資料侵害著作權、知悉有侵害著作權情事後移除系爭侵權資 料、未接受金援支持系爭侵害著作權活動、經通知有侵害著作權情事後，迅速將 系爭侵權資料移除或禁止他人近用213。其中與非經同意散布性私密影像行為被害 人有關者，為最後一項俗稱「通知及下架」之程序。被害人可依同條(c)(3)要件 撰寫通知214，要求網路服務提供者下架系爭侵害著作權之內容，而若網路服務者 接獲通知，未迅速將系爭侵權內容移除或禁止他人近用215，即須對該侵害被害人 之著作權行為負擔損害賠償責任。此應可滿足被害人亟欲將其性私密影像自網路 上移出之需求，頗適合作為非經同意散布性私密影像行為救濟之途徑。
誠如前所述，僅有被害人自行拍攝其性私密影像始有上開 DMCA 第 512 條「通 知及下架」程序適用之可能，此即排除性私密影像為他人拍攝之情形，使得非經 同意散布性私密影像行為之被害人無法受有智慧財產權法全面的保護。學者 Bambauer 固對此提出修法建議主張讓性私密影像中之人物可以享有與攝影師相 同著作權之保護216，但著作權旨在保障創作者對其原創作品使用收益及提升創作 者創作意願217，應不宜擴張創作者之解釋。學者 Citron 和 Franks 對此修法建議 亦不表贊同，認為該想法該未經嚴謹論證，另指出以著作權法來規制非經同意散 布性私密影像行為，忽略了該行為所造成隱私權之侵害，將被害人受到之損害弱
212 Cecilia Grimaldi, A Post for Change: Social Media and the Unethical Dissemination of Nonconsensual Pornography, 43 HASTINGS COMM.&ENT.L.J. 109, 118 (2021).
213 17 U.S.C. § 512(c)(1).
214 17 U.S.C. § 512(c)(3).
215 在業者移除資訊後之 10 至 14 日內，被害人應提起侵權訴訟，否則業者將會再把資訊放到網
站上。
216 See Bambauer, supra note 210, at 2058-2059.
217 See Scheller, supra note 44, at 582-583.
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化成財產權上的主張，並不妥當218。又「通知及下架」程序是網路業者避免負擔 損害賠償責任之要件之一，但有些網站，如專門經營非經同意散布性私密影像之 網站，往往根本不擔心被害人對其提起民事訴訟，對於被害人之侵害著作權通知 視為無物219，無法有效發揮下架功能。
第二項 民事侵權行為法（Torts）
非經同意散布性私密影像行為如前所述為隱私受侵害之行為，且被害人往往 會因此心理健康出現問題，最後有可能會走上絕路。被害人面對前情，若要以民 事侵權行為法進行救濟，主要可以侵害他人獨處、公開揭露私人事實及因故意或 過失引起情緒悲痛為請求權基礎，請求行為人或網路業者給付損害賠償。
第一款 侵害他人獨處
關於侵害他人獨處，此為隱私受侵害之侵權行為類型之一，參考美國整編侵 權行為法第二版【Restatement (Second) of Torts（1977）】第 652 條 B 規定，係 指「行為人故意以物理或非物理方式侵入他人獨處或私人事務，並達合理一般人 認為高度受冒犯之程度，應對他人隱私受侵擾負擔責任。」220學者 Prosser 指出，
侵害他人幽居獨處或私人事務從原先物理上的侵害，演變為包含非物理上的侵擾，
並作為彌補侵入住居（trespass）等侵權行為的漏洞221。而被害人若要以此為請 求權基礎要求行為人或網路業者負擔損害賠償責任，應可主張行為人或網路業者 以非物理性的方式（如透過網路散布）將屬於其私人事務之性私密影像公開，其 隱私受有侵害，且合理一般人置於被害人之地位，對於性私密影像被無故公開之 情形，均應會感到高度被冒犯，因此行為人或網路業者應負擔損害賠償責任。
218 See Citron & Franks, supra note 3, at 360.
219 See Franks, supra note 8, at 1300.
220 Restatement (Second) of Torts (1977) §652B: “One who intentionally intrudes, physically or otherwise, upon the solitude or seclusion of another or his private affairs or concerns, is subject to liability to the other for invasion of his privacy, if the intrusion would be highly offensive to a reasonable person.”
221 See Prosser, supra note 187, at 389-392.
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隱私（invasion of privacy），但無法確認究竟其確切所指為何，而其中至少有 2 個裁判，即 Bollea v. Gawker Media, LLC 和 Patel v. Hussain 之爭點涉及侵害他人 獨處222。Bollea v. Gawker Media, LLC 案事實223略為，Bollea 為知名摔角選手，其在提起臨時禁制令（preliminary injunction）聲請前約六年有與非其配偶者性交，
而該性交過程為他人所竊錄，嗣後該竊錄影像為被告在 Gawker Media 網站上未 經 Bollea 允許而散布，Bollea 一開始主張被告侵害智慧財產權聲請臨時禁制令要 求被告下架其性行為影像，經佛羅里達州的聯邦地方法院駁回聲請。後 Bollea 向佛羅里達州法院以被告侵害其隱私（包含公開揭露私人事實及侵害他人獨處）
及故意引起情緒悲痛等為請求權基礎訴請陪審團審理224，經陪審團審理後，認為 Bollea 之主張為有理由，命被告應給付 Bollea 5,500 萬美元經濟上損失及 6,000 萬美元情緒悲痛損害賠償225。
Patel v. Hussain 案之事實226則為，兩造前為男女朋友，Hussain 於兩造交往 期間，曾分享其性私密影像予 Patel，而 Patel 在兩造視訊通話時，未經 Hussain 同意錄製其自慰之影片，其後兩造分手，Patel 不但持續騷擾 Hussain，更將前開 性私密影像上傳到色情影像網站。Hussain 以前情為由向德州地方法院起訴，主 張 Patel 故意引起情緒悲痛、侵害他人獨處、公開揭露私人事實和誹謗，經一審 陪審團審理，認 Hussain 主張為有理由227。該案經 Patel 上訴，德州上訴法院認
Patel v. Hussain 案之事實226則為，兩造前為男女朋友，Hussain 於兩造交往 期間，曾分享其性私密影像予 Patel，而 Patel 在兩造視訊通話時，未經 Hussain 同意錄製其自慰之影片，其後兩造分手，Patel 不但持續騷擾 Hussain，更將前開 性私密影像上傳到色情影像網站。Hussain 以前情為由向德州地方法院起訴，主 張 Patel 故意引起情緒悲痛、侵害他人獨處、公開揭露私人事實和誹謗，經一審 陪審團審理，認 Hussain 主張為有理由227。該案經 Patel 上訴，德州上訴法院認