第五章 工程採購契約變更
第二節 工程採購契約之法律性質
從某個層面觀之，當事人訂立契約以後，契約某個程度脫離了當 事人締約時之主觀意思，而擁有自己的生命225，而工程採購契約之法 律性質，學說及實務上有數種不同之性質，以下茲就工程採購契約之 法律性質作一討論之：
第一項 承攬契約
依據民法第 490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他 方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬 人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」即承攬乃當事人 約定，承攬人為定作人完成一定工作，他方於工作完成，給付報酬的 契約。依一般的工程採購契約權利義務內容觀之，多數為具有承攬契 約的性質。雖然通常施工的材料應由定作人自行提供，但是亦有由承 攬人自己供給材料者，此時有稱為製造物供給契約，或有稱為承攬買 賣契約者，又有雖由定作人供給材料，但又約定承攬人得以其他同種 類材料代替者，稱為「不規則承攬」。惟究應屬「承攬」契約或「買 賣」契約，則應探求當事人的真意；故如當事人的意思重在財產權的 移轉，則適用買賣的規定，若當事人的意思係重在工作的完成，則適 用承攬的規定226。
224 參閱許世明，營建工程契約中變更設計之研究，東吳大學法律學系法律專業碩士班碩士論文，
2005 年 1 月，第 16 頁。
225 參閱余文恭，從工程契約關係的動態發展論工程契約之解釋，營造天下，第 107/108 期，2004 年 12 月，第 37 頁。
226 參閱最高法院89年度台上字第831號判決：「按工作物材料由承攬人供給之工作物供 給契約，
如當事人之意思重在工作物之完成時，不失為承攬契約之一種，承攬人之報酬及其墊款請求 權，因二年間不行使而消滅。原審審酌系爭工程合約及其附件與工程估價單之內容，認兩造訂 約之意思係以工作之完成為目的，系爭工程合約性質上為承攬契約，上訴人之承攬報酬請求 權，因二年間不行使而消滅，被上訴人已為時效抗辯，因而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵 無違誤。」
第二項 程序契約與實體契約之結合契約
所謂程序契約係指雙方當事人就程序事項所為之約定而成立之 契約，例如：爭點契約、合意管轄、合意鑑定機關、仲裁前置程序等；
而實體契約係指雙方當事人就具體事項之約定而成立之契約，例如：
施工期程、工程款給付方式、履約責任、保固責任等。區分之工程採 購契約中程序契約與實體契約之實益在於程序契約所適用之法律與 法理和實體契約不同，程序契約所適用之法律為民事訴訟法及仲裁法 等；而實體契約所適用之法律為民法及民事特別法，例如；政府採購 法、營造業法等227。
另外契約之結合係指一個契約書上同時訂立數種契約，僅求訂約 之方便，該數個契約間各自獨立，彼此間並無互相依存條件之關係但 通常為訂約及履約方便，一般習慣上皆結合於同一契約中228。由於工 程採購契約中程序契約與實體契約彼此間並無互相依存條件之關係 且又各自獨立，故解釋上屬於程序契約與實體契約之結合契約尚無疑 義。
第三項 債權契約與（準）物權契約之聯立契約
由實體契約概念觀之，工程採購契約可區分為債權契約及物權契 約，所謂債權契約係指雙方當事人合意所發生以債權債務為內容之契 約；而物權契約係指雙方當事人合意所發生物權法上效果之契約，而 而工程採購契約中有關物權契約之內容主要為設定擔保物權之約 定，例如：得標廠商以定存單設定質權方式繳納押標金、履約保證金 或保固保證金等。由於工程採購契約之債權契約與物權契約有一定依 存關係，爰屬於聯立契約229。
此處需特別討論的是有關「預定之占有改定」是債權契約亦或是 物權契約之問題，依民法第 761 條第 2 項規定：「讓與動產物權，而 讓與人仍繼續占有動產者，讓與人與受讓人間得訂立契約，使受讓人 因此間接占有，以代交付」學說上稱之「改定占有」，其主要目的係 簡化動產物權之移轉230，在工程實務上最常見之情形為雙方當事人預 先約定進場之材料所有權屬定作人或承商進場之機具、設備所有權屬
227 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，2006 年 2 月，第 21 頁。
228 參閱林誠二，民法債編總論體系化解說（上），瑞興書局，2000 年 9 月，第 39 頁。
229 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，第 22 頁。
230 參閱王澤鑑，民法物權（一）－通則，所有權，修正版 7 刷，2006 年 2 月，第 137 頁。
於定作人等之約定，亦即約定材料、機具、設備所有權屬於定作人，
而由承攬人繼續占有，以利承攬人施工。又契約中有關「預先占有改 定條款」之約定可屬於債權契約之約定亦或是物權契約之約定，如為 債權契約關係，當事人尚須有讓與合意，即成立物權契約，始生動產 物權轉讓之效力；至於訴訟上若對於是否有前揭物權契約中之讓與合 意有爭執時，應由讓與人負舉證責任231。
第四項 非典型契約
非典型契約係相對於典型契約之概念而來，所謂典型契約即是民
法債編所列 26 種各種之債也就是法律規定賦予一定名稱之契約232。 實務上將工程採購契約定性為典型契約而為單純之承攬契約233。惟工 程採購契約是否僅為單純之承攬契約，學說上及實務上皆有不同見 解，似有近一步討論之必要。承攬契約為單純之勞務契約，係由定作人提供材料，而由承攬人 完成一定之工作；但在現今工程實務上，政府機關工程採購大都係由 承攬人提供施工所需之材料，而並非由定作人提供材料予承攬人施 作，爰解釋上應非屬承攬契約，學說上稱此由承攬人提供材料之契約 為「製作物供給契約」或「特殊承攬契約」，有別於前述之一般「承 攬契約」。學說上認為其性質為承攬和買賣之混合契約234。
實務上將工程採購契約定性成一般承攬契約，惟其並未將契約中 大部份材料皆由承攬人提供之因素考量進去，亦未考量到工程採購契 約兼具勞務契約與財物契約之性質；故實務上將工程採購契僅定性成 一般承攬契約亦非妥適。
另在實務上，雙方當事人在工程採購契約中，尚會對於承攬人之 施工方法進行原則性約定，此種約定某種程度限縮了承攬人提供勞務 獨立性之範圍，即承攬人提供勞務時，勞務提供之手段受定作人指示 之支配，使得工程採購契約勞務獨立受限之部分某種程度具僱傭契約 之性質，解釋上應定性為承攬與僱傭之混合契約，效力上應認為就勞 務獨立性受限程度，而依該受限之程度免除承攬人危險負擔及瑕疵負 擔之責任235。
231 參閱王澤鑑，民法物權（一）－通則，所有權，第 133 頁。
232 參閱王澤鑑，債法原理（一）－基本原理債之發生，第 121 頁。
233 參閱王伯儉，工程糾紛與索賠實務，元照出版社，2002 年 10 月，第 6 頁。
234 參閱邱聰智，新訂債法各論（中），第 49 頁。
235 參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務群，月旦法學雜誌，第 129 期，第 24-25 頁。
第五項 主契約與從契約之聯立契約
從實體契約中，尚可區分為主契約及從契約，所謂從契約係指從
屬於主契約或是擔保主契約債務之契約，有關連帶保證契約、違約金 契約等皆屬於從契約之範疇，至於主契約是相對於從契約之概念，其 契約關係不受其他契約之影響，由於主契約與從契約雖然性質上各自 獨立，惟兩契約間有一定之依存關係，固屬於聯立契約。區分主契約及從契約之實益，在於區分權利義務之主從關係外，
絕大部分主契約性質為雙務契約，而有民法先履行抗辯或是同時履行 抗辯之適用的問題，而大多數從契約係屬單務契約，故無類似上述雙 務契約之問題236