情事變更原則在政府工程採購契約履約爭議處理之研究

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(1)國立高雄大學法律學系研究所碩士論文. 情事變更原則在政府工程採購契約履約爭議處理之研究. 研究生：曾俊智撰指導教授：姚志明博士. 中華民國九十八年五月十七日.

(2) 情事變更原則在政府工程採購契約履約爭議處理之研究指導教授：姚志明博士國立高雄大學法律系研究所學生：曾俊智國立高雄大學法律系研究所. 摘要在政府採購法施行前，各機關營繕工程及購置定製變賣財物均依審計法規與「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」之規定程序辦理。惟「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」公布施行 20 餘年，政府採購之性質與規模日趨複雜，業不能適應實際需要，同時我國為申請加入世界貿易組織(WTO；World Trade Organization)，必須簽署政府採購協定（GPA；Agreement on Government Procurement），爰於 87 年 5 月 27 日公布政府採購法，並於 88 年 5 月 27 日實施，全文 114 條，包含總則、招標、決標、履約管理、驗收、異議及申訴、罰責及附則等八章，以作為政府機關辦理採購作業程序之規範及依據。依政府採購法第 2 條規定，採購種類可分為工程、財物及勞務等 3 種，惟在履約過程中常因政策性考量、實際施作問題、法令修改、民意反映、使用單位需求等因素，而須辦理契約變更、追加減預算等；但政府機關公務人員常為了避免給予外界有圖利廠商之印象，因此，對於一些須辦理契約變更的情形，皆採嚴格甚至近於苛刻的標準來辦理契約變更，造成機關與廠商發生爭議之情事，層出不窮；惟契約變更原因很多且政府採購契約對於契約變更皆設有簡繁不一之契約條款，本文主要係就情事變更原則於政府工程採購契約變更實務及衍生履約爭議來作為研究及探討。. 關鍵字：情事變更、工程採購、契約變更、政府採購法、履約爭議、工期展延.

(3) A Study On clausula rebus sic stantibus applied to Disputes Settlement For Contract Execution of Public Construction. Advisor: Dr. Chih-Ming Jau(Professor) Department of Law in National University of Kaohsiung. Student: Chun-Chih Tseng Department of Law in National University of Kaohsiung ABSTRACT Before the implementation of Government Procurement Act, the building & renovation constructions as well as properties being purchased, customized, and sold in all institutions were dealt with according to the auditing rules and the stipulated procedures of“Institution Building & Renovation Construction and Procurement, customization,& Selling Property Examining Clauses＂.However,as“Institution Building & Renovation Construction and Procurement,customization,& Selling Property Examining Clauses＂ had been in effect for over 20 some years since their publication,the characteristics and scales of procurements were getting more and more complicated,and they were no longer applicable to the actual needs,moreover, at the same time, our government was filing application to become a member of World Trade Organization,for which there was a requirement for signing Agreement on Government Procurement （ GPA ） ,as a result,the Government Procurement Act was announced on May 27, 1998, and to be implemented on May 27, 1999, with a total of 114 articles,including 8 chapters-General Principles,Invitation to Tender,Administration of Contract Performance,Inspection and Acceptance,Dispute Settlement Protest and Complaint,Penal Provisions,and Supplementary.

(4) Provisions,as the standards and basis of working on procurement procedures in the government agencies. According to the requirements of Article 2 in the Government Procurement Act, the procurement categories are divided into 3 types-Construction Work, Property, and Labor, however, there are needs to work on the contract changes, and to ask for budget additions/cuts during the process of contract fulfillment due of factors such as considerations on policies, problems of actual implementations, amendments on decrees, feedbacks from public opinions, and needs of working units; moreover, for some situations with requirements on the contract changes, in order to avoid any impressions of benefiting contractors to the outsiders, the public personnel in the government agencies often adopt strict and nearly harsh standards for dealing with the changes on contracts, in turn, there are numerous incidents of disputes between the government agencies and the contractors; furthermore, as there are many reasons for the changes on contracts, and contract articles are set up in either simplified or complicated formats on the contract changes in the government procurement contracts, thus, on the basis of Clausula Rebus sic Stantibus, our study is aimed to make research and investigation in the government construction procurement contract change practices and the disputes incurred there of on the execution of contracts.. Keywords ： Clausula Rebus sic Stantibus 、 procurement of construction work、contract variation、GOVERNMENT PROCUREMENT ACT、disputes settlement for contract execution of public construction、extension of time.

(5) 目錄第一章緒論 .....................................................第一節第二節第三節第四節. 7 -. 研究動機 .................................................研究目的 .................................................研究架構 .................................................研究方法 .................................................-. 7 -. 第二章政府採購法 ..............................................-. 9 -. 7 8 8 -. 第一節政府採購法介紹 ..........................................- 9 第一項政府採購之定義 ........................................- 9 第一款工程的定義 .........................................- 10 第二款財物的定義 .........................................- 11 第三款勞務的定義 .........................................- 11 第二項政府採購之主體 .......................................- 11 第一款政府機關 ...........................................- 11 第二款公立學校 ...........................................- 13 第三款公營事業 ...........................................- 14 第四款法人或機關接受補助辦理採購之適用 ................- 15 第五款政府採購主體不適用政府採購法之情形 .............- 16 第六款上下級機關間職權委任，不適用採購法之規定 ......- 18 第七款依採購法第 105 條，不適用招標、決標之規定 ......- 18 第三項採購金額之認定 .......................................- 22 第二節政府採購法法律性質 ................................- 24 第三節小結 ................................................- 26. -. 第三章工程採購契約之解釋 ...................................-. 28 -. 第一節工程採購契約文件解釋之順序 ...........................第二節工程採購契約文件解釋之權責 ...........................第三節工程採購契約解釋之原則 ................................第一項法律行為有效原則 ....................................第二項探求當事人真意原則 ..................................第三項依工程習慣客觀解釋原則..............................第四項同種限制解釋之原則 ..................................第五項誠信原則 ..............................................第六項公平合理原則 .........................................第四節工程採購契約漏洞填補 ..................................第一項任意之規定 ...........................................第二項探求擬制之當事人意思 ................................第五節工程採購契約價金給付方式..............................-. 28 -. -1-. 29 29 30 31 32 33 34 35 35 36 37 39 -.

(6) 第六節工程採購契約價金調整原則..............................- 39 第一項物價調整原則 .........................................- 39 第二項實際施作數量較契約數量發生增減情形 ................- 40 -. 第四章契約情事變更原則 .....................................-. 42 -. 第一節情事變更原則 ...........................................第一項情事變更原則之理論依據..............................第一款約款說 ..............................................第二款相互性說 ...........................................第三款行為基礎說 .........................................第四款法律制度說 .........................................第五款誠信衡平說 .........................................第二項情事變更原則之意義 ..................................第一款我國法意義 .........................................第二款外國法意義 .........................................第三項情事變更原則之成立要件..............................第一款須法律關係成立後，法律關係消滅前，發生情事變更 .第二款該情事之變更，須非當時所得預料 ..................第三款須情事之變更乃不可歸責於當事人之事由 ...........第四款須依原定之法律效果顯失公平 .......................第四項重要情事變更之類型 ..................................第一款經濟上不能 .........................................第二款等價關係破壞 .......................................第三款契約目的不能達到 ..................................第五項情事變更原則之效力 ..................................第一款第一次效力 .........................................第二款第二次效力 .........................................第三款第一次效力與第二次效力間之關係 ..................第六項情事變更原則與相類似觀念之區別 ....................第一款與條件之差異 .......................................第二款與錯誤之差異 .......................................第三款與給付不能之差異 ..................................第四款與危險負擔之差異 ..................................第二節我國情事變更原則之規定 ................................第一項立法過程 ..............................................第二項民事訴訟法第 397 條 ..................................第三項民法第 227 條之 2 .....................................第四項個別法條及特殊問題之探討 ...........................第三節情事變更之補償標準 ....................................第四節情事變更原則有無時效消滅規定之適用 ..................-. 42 -. -2-. 42 42 42 43 43 43 45 45 46 46 47 48 48 49 50 50 50 51 51 51 53 55 56 56 56 58 58 59 59 60 61 62 66 68 -.

(7) 第一項肯定說 ................................................- 68 第二項否定說 ................................................- 68 -. 第五章工程採購契約變更 .....................................-. 70 -. 第一節工程採購契約的種類 ....................................第二節工程採購契約之法律性質 ................................第一項承攬契約 ..............................................第二項程序契約與實體契約之結合契約 .......................第三項債權契約與（準）物權契約之聯立契約 ................第四項非典型契約 ...........................................第五項主契約與從契約之聯立契約 ...........................第三節工程採購契約的特性 ....................................第四節工程採購契約漏洞之補充 ................................第一項定作人可為補充定作內容之契約漏洞進行指示 .........第二項契約漏洞之補充解釋 ..................................第五節工程採購契約變更之原因 ................................第六節工程採購契約變更之限制 ................................第七節工程採購契約變更條款之規定 ...........................第八節工程採購契約變更條款屬強制締約之約定 ................第一項機關指示變更 .........................................第一款雙方合意變更與機關單方指示變更 ..................第二款機關指示變更之容許性..............................第三款機關指示變更之性質 ................................第四款機關指示變更之限制 ................................第二項機關有變更契約之權利 ................................第一款工程採購契約範本 ..................................第二款公共工程施工綱要規範一般條款 ....................第三款交通部臺灣區國道新建工程局契約一般條款 .........第三項承攬廠商要求契約變更 ................................第九節工程採購契約變更之程序 ................................第一項工程採購契約變更或加減價情形 .......................第一款契約變更部分之加帳金額未達公告金額者 ...........第二款契約變更部分之加帳累計金額在公告金額以上者 ....第三款依原招標公告及招標文件敘明得增購規定辦理者 ....第四款契約價金係依實際施作或供應之項目及數量給付者 ..第二項核准、監辦及備查規定 ................................第三項政府採購法涉及工程採購契約變更條文 ................第一款第 22 條第 1 項第 4 款 ...............................第二款第 22 條第 1 項第 6 款 ...............................第三款第 22 條第 1 項第 7 款 ...............................-. 70 -. -3-. 72 72 73 73 74 75 75 77 77 78 78 80 81 82 83 83 84 85 86 86 87 87 88 88 89 93 93 93 93 94 94 96 96 97 99 -.

(8) 第四款第 22 條第 1 項第 16 款..............................- 99 第四項採購契約要項之規定 .................................- 100 -. 第六章工程採購契約履約爭議 ...............................-. 102 -. 第一節工程採購契約發生履約爭議原因 ........................第一項機關方面造成 ........................................第二項廠商方面造成 ........................................第三項外在環境之變動 ......................................第二節工程採購契約之爭議類型 ...............................第三節因情事變更造成爭議之統計.............................第四節情事變更原則於工程採購案例及衍生爭議之探討 ........第一項地質實際狀況與鑽探報告不同，致施工困難 ..........第一款案例事實 ..........................................第二款判決重點 ..........................................第三款判決評析 ..........................................第二項監造期限延長費用求償 ...............................第一款案例事實 ..........................................第二款判決重點 ..........................................第三款判決評析 ..........................................第三項施工材料物價上漲，構成情事變更 ...................第一款案例事實 ..........................................第二款判決重點 ..........................................第三款判決評析 ..........................................第四項工期展延構成情事變更 ...............................第一款案例事實 ..........................................第二款判決重點 ..........................................第三款判決評析 ..........................................第五項業主應辦事項未辦理導致承商風險增加 ...............第一款案例事實 ..........................................第二款判決重點 ..........................................第三款判決評析 ..........................................第五節工程履約爭議處理方式 .................................第一項協議 .................................................第二項調解 .................................................第一款受調解之機關 ......................................第二款調解之申請 ........................................第三款調解之程序 ........................................第四款調解程序之終結 ...................................第五款調解之保密原則 ...................................第六款調解成立之效力 ...................................-. 102 -. -4-. 102 102 102 103 107 108 108 108 108 110 111 111 113 115 115 115 116 120 121 121 121 125 127 127 127 129 130 130 134 135 136 136 137 137 137 -.

(9) 第七款履約爭議調解流程 .................................第八款調解案件處理情形統計.............................第九款採購法與其他法律之調解效力異同 .................第三項仲裁 .................................................第一款工程仲裁之優點 ...................................第二款工程仲裁之缺點 ...................................第三款工程仲裁之法律效果 ...............................第四款仲裁流程 ..........................................第五款仲裁得依據情事變更原則為判斷 ...................第四項法院訴訟 .............................................第一款法院訴訟之優點 ...................................第二款法院訴訟之缺點 ...................................第三款法院得依職權適用情事變更原則 ...................第五項工程履約爭議處理方式比較 ..........................第六節小結 ....................................................-. 138 141 141 141 142 146 147 148 149 149 149 149 150 151 154 -. 第七章結論 ....................................................-. 156 -. 參考文獻 .........................................................附錄一工程採購契約範本 ........................................附錄二採購契約要項 .............................................附錄三契約變更或加減價核准監辦備查規定一覽表 ...............個人簡歷. 160 -. -5-. 166 207 221 -.

(10) 表目錄表 2-1 採購種類及採購金額比較表 .................................................- 23 表 4-1 終止與解除之區別比較歸納表 .............................................- 54 表 5-1 政府公共工程變更設計原因之分析統計表 .........................- 79 表 6-1 95-97 年度政府工程採購決標統計表 ...............................- 104 表 6-2 政府工程採購生命週期產生之爭議 ...................................- 104 表 6-3 契約爭議事由統計表 ...........................................................- 106 表 6-4 履約爭議性質統計－以台北市政府 98 年 1 月為例 .........- 107 表 6-5 調解案件處理情形統計表 ...................................................- 141 表 6-6 中華民國仲裁協會仲裁費與法院裁判費比較表 ...............- 143 表 6-7 採購申訴審議委員會調解、仲裁與訴訟之比較 ...............- 151 表 6-8 選擇工程爭議處理方式主要考量因素之調查統計表 .......- 153 -. 圖目錄圖 5-1 政府機關辦理工程變更或設計變更流程示意圖 .................- 92 圖 6-1 履約爭議調解流程示意圖 ...................................................- 140 圖 6-2 仲裁流程圖 ..........................................................................- 148 -. -6-.

(11) 第一章緒論第一節研究動機當政府工程採購涉及契約變更之爭議發生後，契約雙方當事人最常發生之爭議不外乎，契約變更之範圍與限制、機關於契約成立後片面變更契約的必要性與容許性、契約內容變更後契約價金之訂定與調整以及工期之計算與調整等爭議。機關頒訂之工程採購契約中雖多有約定契約變更之權利、方式、計價等條款，但多傾向於明確規定機關之權利，對於機關之義務以及廠商之權利常顯不足，爰此等爭議發生後，在個案中究應如何適用以及解釋契約條款，常出現困難與見解不一之情形。於此種契約規定不明確或契約文件適用位階不明之情形下，應回歸法律規定之適用，惟我國民法債編各論中有關承攬篇之規定，對於工程契約實務上所發生 1 之契約變更爭議，亦未能提供幫助，例如：近來物價上漲，鋼筋由一公噸 1 萬 7000 多元上漲至 3 萬 2000 多元，價格暴增近一倍，導致承包政府工程之廠商因成本大增而無法繼續履約，機關人員基於保守心態，往往無法依工料時價而調整契約工項價格，造成履約爭議，甚或是承包商倒閉，導致工程無法進行，常造成機關必須就未完成工程部分重新發包，不僅曠日廢時，同時也造成一般人民對政府印象不佳及信心不足。因此，「情事變更原則」常就成為政府工程採購契約變更之適用原則之一。本文主要係就「情事變更原則」應用於政府工程採購契約變更實務及其衍生之履約爭議作為主要探討及研究之範圍。. 第二節研究目的依據政府採購法第 2 條規定，採購種類可分為工程、財物及勞務等 3 種，惟在履約過程中常因政策性考量、實際施作問題、法令修改、民意反映、使用單位需求等因素，而須辦理契約變更、追加減預算等；但政府機關公務人員常為了避免給予外界有圖利廠商之印象，因此，對於一些須辦理契約變更的情形，皆採嚴格甚至近於苛刻的標準來辦理契約變更，造成機關與廠商發生爭議之情事，層出不窮；惟契約變更原因很多且政府採購契約對於契約變更皆設有簡繁不一之契約條 1. 參閱李家慶，論工程契約變更，收錄於劉尚志主編，2002 全國科技法律研討會論文集，2002 年 11 月，第 349 頁。 -7-.

(12) 款，本文主要係就情事變更原則適用於政府工程採購契約變更實務及其衍生之履約爭議問題來作為研究及探討。. 第三節研究架構本文旨在研究情是變更原則應用於政府工程採購契約變更及其衍生之履約爭議問題及處理程序，藉由探討政府採購法相關規定及學說理論上分析。同時，運用經驗事實的驗證方法，以「事實的歸納」及「歷史的歸納」作實質的推論，並藉由實務上法院判決評析等，作一問題探討與分析。本文除第一章緒論外，第二章就政府採購法之立法沿革、主要原則、內容特色及適用範圍分別予以介紹，以便對政府採購法有一全盤性的認識。第三章分析政府工程採購之法律性質，介紹現行各種學說外，並分析相關契約變更之意涵。第四章契約情事變更原則，就相關學說理論，將情事變更原則作一分析及探討。第五章就工程採購契約性質及契約變更與政府採購法等相關內容，針對各種變更型式及規定變更分析在工程實務上常見之契約變更方式與政府採購法上之競合。第六章就法院對於情事變更原則應用於工程實務上之判決作一評析及政府採購法及相關子法對於履約爭議處理程序之規定，例如：調解、仲裁及民事訴訟等方式，加以分析探討。第七章就政府工程採購實務關於情事變更原則之適用與其所衍生之履約爭議及處理程序規定所隱藏的若干問題，予以探討釐清，並提出建議，是為本文結論。. 第四節研究方法目前在政府採購契約變更實務上，若無法因政策性考量、實際施作問題、法令修改、民意反映、使用單位需求等因素辦理契約變更時，往往採用民法第 227 條之 2 所謂情事變更原則來作為變更依據；惟在實務上何種情況下可適用情事變更原則，往往造成極大之爭議，故本文將透過主管機關、工程實務界及學界對現行相關法令之闡釋及法理適用上之研析，並蒐集學術著作、期刊以及國內外研討會論文集等文獻與最高法院在判決實務上相關判例或判決所採用之見解，歸納整理與分析後，據以作為本文研究之方法。. -8-.

(13) 第二章政府採購法第一節政府採購法介紹我國過去關於政府採購行為最重要之法規為「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽查條例」（以下稱稽查條例)及審計法施行細則，惟因採事前審計，故容易造成審計權與行政權之混淆；另政府為加入世界貿易組織，於簽屬政府採購協定前，國內採購制度必須符合該協定 2 之要求，因此行政院參考該協定之規定，重新研擬政府採購法（以下稱採購法)，於民國 87 年 5 月 1 日完成三讀立法程序，同年 5 月 27 日總統華總義字第 8700105740 號令制定公布，並自 88 年 5 月 27 日施行；88 年 6 月 2 日廢止稽查條例，我國政府採購制度自此步入新的時代。政府採購法計有 8 章 114 條條文，另外尚有施行細則等數十餘種 3 相關子法，條文繁多，堪稱為一部體系龐大之法規，迄今施行已 10 年，對於我國各機關辦理採購程序有莫大之貢獻，因此，以下茲就採購法中，相關重要定義作一介紹。第一項政府採購之定義「政府採購」係指政府機關、公立學校及公營事業所為非供轉售之用的「定作工程」、「買受、定製、承租財物」及「勞務之委任或僱傭」之統稱，依據採購法第 2 條規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」按本條所示，所稱「採購」並不限於一般社會觀念上「採買」之財物買受行為，其範圍尚包含「工程之定作」、「財物之買受、定製、承租」及「勞務之委任或僱傭」等三種採購行為；惟應注意的是「財物的變賣及出借（租）」等政府收入行為，大部分不適用於政府採購法之規定，而係 4 依國有財產法等相關法令辦理。所謂「工程之定作」非專指民法第 490 條「承攬契約」作為採購方式。採購法並無限制工程採購之契約類型，反而以較開放之方式立法，始能符合現今多元化社會之需求，使政府機關能依實際需要與廠. 2. 參閱李茂嵩，政府採購法招標爭議之法律性質與政府採購法草案招標爭議處理制度之評析，經社法制論叢，1998 年 7 月，第 22 期，第 108 頁。 3 參閱林鴻銘，試論政府採購法之基本原則，萬國法律，第 109 卷，2000 年 2 月，第 8 頁。 4 參閱行政院公共工程委員會 88 年 6 月 17 日（88）工程企字第 8807994 號函示略以：「機關變賣財物不適用政府採購法。」。 -9-.

(14) 5. 商訂立採購契約，而不受契約形式之拘束，以提高採購效率。所謂「財物之買受、定製、承租」，過去在「政府營繕工程既購置定製變賣財物稽察」（以下簡稱稽察條例）僅規定購置、定製財物之行為，而為將財物之承租行為有所規定，使得各政府機關對於財物之承租無一定法令規範可資遵循，以為依據。然財物之租用行為亦屬於政府機關消費行為之一種，且性質與財物之買受或定製並無太大差異，因此，為因應多元化之政府採購行為，並考量限制採購機關僅能以買賣方式完成採購，將使政府採購行為受到契約類型上之限制，造成採購效率不彰，甚而影響機關業務之推展，爰將財物之承租行為納 6 入採購法適用範圍之內。至於公有財產變賣及出租部分，目前已有國有財產法及其施行細則等法令加以規範，故不在採購法適用範圍內 7 。另外，機關將公有設施等委託廠商經營管理，既非採購法所稱財物的買受、定製或承租，亦非變賣行為，此時，機關是否應適用採購法相關規定辦理，應視個案情況而定，例如：依據採購法第 99 條，機關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除其他法律另有規定者外，適用採購法之規定。又如機關單純將公務用財產出租等情形，則非屬採購法適用適用範圍。所謂「勞務之委任或僱傭」，一般常見勞務的委任，例如：委託律師、建築師、結構技師、土木技師等專門職業人員為專業服務，或是機關出資製作表演藝術節目等，另若是金融證券服務提供者於金融證券市場的買入行為，係依銀行法、證券交易法等法令辦理，則不適用採購法規定。第一款工程的定義依據採購法第 7 條第 1 項：「本法所稱工程，指在地面上下新建、增建、改建、修建、拆除構造物與其所屬設備及改變自然環境之行為，包括建築、土木、水利、環境、交通、機械、電氣、化工及其他經主管機關認定之工程。」不僅包含地面上下之工程，亦包含水中之工程，範圍可說是相當廣泛，例如：建築物、工廠、停車場、抽水站、隧道、污水下水道、公園、火力發電廠、核能發電廠、機場、碼頭、堤防、 5. 參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，元照有限公司出版，3 版，2008 年 8 月，第 2 頁。 6 參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，第 3 頁。 7 參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 30 日（88）工程企字第 8812537 號函示說明三（一）略以：「機關公務用財產之借予(出租)，非屬政府採購法(以下簡稱本法)規範範圍」。 - 10 -.

(15) 衛生掩埋場、焚化爐、電信設施、海底隧道或海底電纜等興建或變更，皆是採購法中所稱之「工程」。第二款財物的定義依據採購法第 7 條第 2 項：「本法所稱財物，指各種物品（生鮮農漁產品除外）、材料、設備、機具與其他動產、不動產、權利及其他經主管機關認定之財物。」其屬於動產者，包含我國商品標準分類所含動物、植物、礦物、食品、車輛、航空器、船舶、家具、武器彈藥、運動器材、化學製品、衣物、紡織品等，皆是本項所稱之「動產」；另「不動產」包含土地、建物等；惟採購法中所稱「財物」並不限於民法所稱之「物」，而包括權利在內，例如：商標、著作、專利等無體財產權及地上權、地役權等物權。惟本項規定須特別注意的是，「生鮮農漁產品」相較於一般「物品」或「食品」，具有易腐性且有生命現象，其品質容易在短時間內造成變化甚或腐壞，因此，排除於採購法適用範圍之規定。第三款勞務的定義依據採購法第 7 條第 3 項：「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」，例如機關以公開客觀評選方式委託廠商提供技術服務，即機關委託建築師事務所、技師事務所、技術顧問機構及其他依法令得提供技術性服務之自然人或法人所提供之規劃、設計、監造或管理等服務。第二項政府採購之主體依據採購法第 3 條規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」依本條文義之規定，採購法所規範之採購主體為「政府機關」、「公立學校」及「公營事業」等。第一款政府機關依目前實務上作法，須符合下列四種要件方得稱之為機關：一、有組織條例或章程等。二、有獨立之預算。三、有獨立之人員編制。 - 11 -.

(16) 8. 四、有關防或印信能以機關名義對外行文。此處所稱「政府機關」，包括中央及地方政府機關，例如：行政院及其所屬各部會機關、司法院、考試院、監察院及立法院、直轄市、縣市政府及鄉鎮公所等，皆屬政府機關。 9. 10. 惟應注意的是，各地農田水利會、農會及漁會皆非採購法所稱之機關，其以自有財源辦理之工程、財物及勞務採購，不適用於採購法之規定，但農田水利會若接受機關獎助、補助、捐助或委託辦理採 11 購，則適用採購法第 4 條及第 5 條之規定。另各村（里）係為鄉（鎮、市、區）內以人口、戶數為單元之編組單位。村（里）長係由村（里）民選舉產生，依地方制度法第 59 條規定，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，惟村里並非法人，村（里）辦公處亦為村（里）長辦理村（里）公務之聯繫場所，無法人地位， 12 故非所稱政府機關，爰非辦理採購之主體。至於政府機關與民間企業合作投資，依契約設立之公司，亦非所稱之政府機關，故無採購法 13 之適用。若政府機關與其他同樓公私部門單位組成「大樓管理委員 14 會」，其辦理採購仍應適用採購法之規定，惟大樓管理費係依公寓大 8. 參閱林鴻銘，政府採購法之實用權益，永然文化出版，2003 年 4 月，第 13 頁。另參閱行政程序法第 2 條第 2 項：「本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。」 9 參閱行政院公共工程委員會 88 年 7 月 13 日（88）工程企字第 8809663 號函示說明二略以：「…，農會非屬本法所稱機關，如以自有財源辦理工程、財物及勞務採購，不適用本法之規定，惟其目的事業主管機關可另訂相關作業規範；如接受機關補助或委託辦理採購，則適用本法第四條及第五條之規定。」 10 參閱行政院公共工程委員會 88 年 12 月 16 日（88）工程企字第 8820910 號函示說明二略以：「…，會非屬本法所稱機關，如以自有財源辦理工程、財物及勞務採購，不適用本法之規定，惟其目的事業主管機關可另訂相關作業規範；如其接受機關補助或委託辦理採購，則適用本法第四條及第五條之規定。」 11 參閱行政院公共工程委員會 88 年 9 月 1 日（88）工程企字第 8813028 號函示說明二略以：「… 農田水利會非屬本法所稱機關，如以自有財源辦理工程、財物及勞務採購，不適用本法之規定，惟其目的事業主管機關可另訂相關作業規範；…」。 12 參閱內政部 96 年 6 月 27 日內授中民字第 0960033702 號函示說明二略以：「查政府採購法對於機關之界定，凡具備組織規程、獨立預算、編制員額及印信等四項要件者，是為「機關」，次查依地方制度法第 3 條規定，村（里）為鄉（鎮、市、區）內以人口、戶數為單元之編組單位。村（里）長係由村（里）民選舉產生，依地方制度法第 59 條規定，受鄉（鎮、市、區）長之指揮監督，辦理村（里）公務及交辦事項，惟村里並非法人，村（里）辦公處亦為村（里）長辦理村（里）公務之聯繫場所，非行政機關，亦無法人地位。本案村（里）非政府採購法所稱之機關，故不宜辦理相關工程發包、採購業務，前經本部部 92 年 10 月 16 日內授中民字第 0920008170 號函示有案，…。」、 13 參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 17 日（88）工程企字第 8811698 號函示：「臺中縣臺中航太工業區開發工作委員會係台中縣政府與民營企業台灣土地開發信託投資公司依契約成立，其動支該公司經費購置公務所需之設備，不適用政府採購法，復請查照。」。 14 參閱行政院公共工程委員會 96 年 1 月 24 日工程企字第 09600023510 號函示說明二略以：「旨揭疑義，海港大樓之土地及建物全為機關所有，其由上開委員會動支機關經費辦理來函所述設施維護及環境清潔，應適用本法。」。 - 12 -.

(17) 廈管理條例之規定辦理，非屬政府採購法第 4 條所稱「補助」，故不 15 適用採購法之規定。至於「行政委託」之情形，受委託行使公權力或團體是否也屬於政府機關行為而有採購法之適用？就理論上而言，行政受託人雖然是私人或法人，但其所行使的仍是公權力，似乎也應該認為是廣義之行 16 政機關，如此方能避免行政避難到私法，亦即以私人的名義從事行政任務而規避行政法令之適用。但行政受託人之行為除了受託行使公權力行為外，亦會從事一般私經濟行為，故只有在行使受託之公權力時，才能將之視為行政機關。若行政受託人在其受託業務範圍內行使公權力並為特定之採購行為時，是否受採購法之規範，應視其預算來源是否出自政府機關而定，若源自政府機關且金額達到一定程度以上者，依採購法第 4 條規定，應有採購法之適用；相反地，倘預算非來自政府機關，或預算源自政府機關但金額未達一定程度以上者，似無 17 採購法之適用。第二款公立學校「公立學校」包含公立大專院校、公立中小學等，但公立學校內之員生消費合作社或家長會等，因其不屬於學校內部單位，亦即非屬學校之採購行為，故其在辦理採購時，不適用採購法之規定；惟如接 18 受機關或學校委託代辦採購，則有採購法第 5 條之適用。又「公立學校」的法律性質，屬於「公營造物」之一種。所謂「公營造物」係指行政主體為達成公共行政上之特定目的，依以制定法規為組織依據，所設置供公眾或特定人利用之「人與物之結合體」，在行政學上，公營造物除了學校外，上包括公立醫院、圖書館等；惟採購法第 3 條將「公立學校」獨立列舉為採購主體來看，似有亦將公立學校以外之公營造物排除於採購法適用範圍外。然而，公營造物之主要特色係在於公營造物之利用關係；而在公營造物辦理採購之情形， 15. 16. 17 18. 參閱行政院公共工程委員會 88 年 6 月 30 日（88）工程企字第 8808499 號函示：「政府機關之辦公大樓與其他同樓非機關之組織單位組成大樓管理委員會共同管理大樓事務，不適用政府採購法，復請查照。」另同函示說明：『來函所稱分攤管理費，係依公寓大廈管理條例之規定辦理，非屬政府採購法第四條所稱「補助」。』。參閱行政程序法第 2 條第 3 項：「受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關。」。參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，第 12 頁。參閱行政院公共工程委員會 88 年 10 月 8 日（88）工程企字第 8815499 號函示：「員生消費合作社因非本法第 3 條所稱機關，如接受學校家長會（亦非本法所稱機關）委託辦理之採購，不適用本法；如接受機關之委託代辦採購，適用本法第 5 條規定。」。 - 13 -.

(18) 並不涉及營造物之利用關係，與一般政府機關幾無差別，似乎沒有必要將「公立學校」特別於「政府機關」之外獨立列舉出來，更沒有必 19 要排除其他公營造物之適用。第三款公營事業所謂「公營事業」，依據公營事業移轉民營條例第條及國營事業 20 管理法第 3 條之規定，係指中央與地方政府獨資或其出資占資本總額超過百分之五十之事業，具有穩定、促進及輔助經濟之功能。其由國家經營者為國營事業，例如：中油、台電等；由縣市政府等地方自治團體經營者，為地方公營事業，例如：金酒公司。由於公營事業之概念，在法律上並無統一之定義及明確之規定，因此在適用時會產生是否所有公營事業均在採購法之規範之下之疑義。由採購法之立法目的，係將所有須經民意機關審議採購預算之機關納入規範，俾使其採購預算之支用程序能符合採購法所要求公開、透明、公平、一致的原則來看，採購法所欲規範的應僅限於「經民意 21 機關審議採購預算之公營事業機構」。又公營事業雖常帶有政策作用，為多數之公營事業亦與一般營利事業一樣，具有營利之性質。準此，依照公營事業採購的目的，可將其採購行為區分為「轉售」與「非轉售」兩種型態。屬於供轉售或供製造、加工後轉售用之財物或勞務的採購，其採購目的在於供轉售已獲取轉售利益；屬於非轉售性質者，例如：採購機器設備等，多為生財器具之採購行為。其採購後雖然亦是用於營利行為，但仍由採購機關持有。兩者性質雖有不同，然為加強其查核與監督，故不問「轉售」 22 或「非轉售」之採購，均有採購法各項規定之適用。 19 20. 21 22. 參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，第 12-13 頁。公營事業移轉民營條例第 3 條：本條例所稱公營事業，指下列各款之事業：一、各級政府獨資或合營者。二、政府與人民合資經營，且政府資本超過百分之五十者。三、政府與前二款公營事業或前二款公營事業投資於其他事業，其投資之資本合計超過該投資事業資本百分之五十者。國營事業管理法第 3 條：本法所稱國營事業如下：一、政府獨資經營者。二、依事業組織特別法之規定，由政府與人民合資經營者。三、依公司法之規定，由政府與人民合資經營，政府資本超過百分之五十者。其與外人合資經營，訂有契約者，依其規定。政府資本未超過百分之五十，但由政府指派公股代表擔任董事長或總經理者，立法院得要求該公司董事長或總經理至立法院報告股東大會通過之預算及營運狀況，並備詢。參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，第 14 頁。參閱行政院公共工程委員會「政府採購法相關資料彙編」，1999 年 2 月，自版三版，第 4-10~4-11 - 14 -.

(19) 第四款法人或機關接受補助辦理採購之適用依據採購法第 4 條規定：「法人或團體接受機關補助辦理採購，其補助金額占採購金額半數以上，且補助金額在公告金額以上者，適用本法之規定，並應受該機關之監督。」，本條所稱「補助」，包括團體或法人接受「獎助」或「捐助」或其他類似方式動支機關經費辦理 23 之採購，例如：贊助、捐贈等皆為本條所稱「補助」之範圍。若是機關與民間團體共同辦理採購，而以機關之名義採購，則適用於採購法之規定；若以民間團體名義採購，機關出資金額在公告金額以上且出資金額占採購金額半數以上，則有本條之適用；若共同以機關與民間團體採購，機關屬採購主體之一應屬當然，自有採購法第 3 條之適用。至於機關如何選擇補助對象、補助額度、補助用途等， 24 則不受採購法之規範。另「補助」與「勞務委任」最大之不同在於，受補助之團體或法人，其本身即是採購之需求者，而勞務委任，其需求者則為機關，故 25 二者概念顯有不同。而受補助者，按本條文義解釋，應僅限於「法人」或「團體」，若受補助者為「個人」亦或是「機關」，應無本條之適用。因此，在個人接受補助之情形，其進行採購並不適用採購法之規定，亦不受補助機關之監督。接受補助者若為採購法第 3 條所稱機關，則亦不適用本條之規定，而應依採購法第 3 條政府機關辦理採購之一般規定。亦即，無論其是否為受補助辦理採購，及補助金額是否達到本條之規 26 定，均應依採購法之規定辦理採購。 27. 「補助金額」，係指補助於每單項採購之金額，準此，「補助金額」應以「個別採購案」來認定金額，是以，只要個別採購案動支政府補助款之金額未達公告金額，即不適用於採購法第 4 條有關法人或 28 團體接受機關補助之規定。再者，補助之目的必須為了某特定之採購，如果補助之目的並不是支援受補助單位進行對外採購，而由受補. 23. 24 25 26 27 28. 頁。參閱政府採購法施行細則第 3 條第 2 項：「本法第 4 條所稱接受機關補助辦理採購，包括法人或團體接受機關獎助、捐助或其他類似方式動支機關經費辦理之採購。」參閱林鴻銘，政府採購法之實用權益，永然文化出版，2003 年 4 月，第 15 頁。參閱行政院公共工程委員會 88 年 6 月 16 日（88）工程企字第 8807039 號函。參閱黃鈺華、蔡佩芳、李世祺三人合著，政府採購法解讀—逐條釋義，第 24 頁。參閱行政院公共工程委員會 90 年 7 月 6 日（90）工程企字第 90023318 號函。參閱行政院公共工程委員會 88 年 7 月 8 日（88）工程企字第 8809639 號函。 - 15 -.

(20) 助單位自行提供財物或勞務，即非採購法第 4 條所稱「辦理採購」， 29 因此不適用於採購法，例如：某私立大學接受職訓局辦理職業訓練之課程，其中講師鐘點費部分，係由該校教職人員擔任講師，則非所稱受補助辦理採購。若同一採購之補助機關有二個以上，補助金額則應以補助總金額計算，此時受補助者應通知各補助機關，由補助機關共同或指定代表 30 機關監督。第五款政府採購主體不適用政府採購法之情形另由採購法主管機關行政院公共工程委員會相關函示觀之，並非所有行政機關之辦理採購時皆必須適用採購法，而係認為若有其他法令有規範特別之事項，則適用該特別之規範即可，例如：一、機關為興建核電廠及核廢料儲存場，其場址用地採購，若採「徵收」方式辦理，則依據土地法第 208 條規定辦理徵收，而無採購法之適用；惟若以「價購」方式辦理，則有採購法之適用，若符合採購法第 22 條第 1 項第 2 款「獨家供應無其他合適之替代品 31 者」之規定，得採限制性招標，以議價方式辦理採購。二、內政部營建署就辦理台中都會公園開發計畫為開園後民生用水需要，向臺灣省自來水股份有限公司申請自來水供應，依「自來水法」第五十八條及「台灣省自來水股份有限公司營業章程」第 12 條之規定，將自來水供應工程交由台灣省自來水股份有限公司裝設，得不適用「政府採購法」；惟省自來水公司履約時，應依 32 「政府採購法」之規定辦理。三、機關依「土地徵收條例」第十一條規定於徵收前與土地所有權人 33 協議價購，不適用政府採購法。四、台北市政府依「大眾捷運法」及「大眾捷運系統土地聯合開發辦法」參與台北都會區大眾捷運系統土地聯合開發，有關公開徵求. 29 30. 31 32 33. 參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 16 日（88）工程企字第 8811812 號函。參閱政府採購法施行細則第 3 條第 1 項：「本法第四條所定補助金額，於二以上機關補助法人或團體辦理同一採購者，以其補助總金額計算之。補助總金額達本法第四條規定者，受補助者應通知各補助機關，並由各補助機關共同或指定代表機關辦理監督。」參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 24 日（88）工程企字第 8811508 號函。參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 27 日（88）工程企字第 8812361 號函。參閱行政院公共工程委員會 90 年 7 月 6 日（90）工程企字第 90023318 號函。 - 16 -.

(21) 34. 優先投資合作人之作業，不適用政府採購法。五、機關依科學技術基本法第 6 條第 3 項規定辦理之採購，不適用採購法。按科技法第 6 條第 1 項明定政府補助、委託或出資之科學技術研究發展，應依評選或審查之方式決定對象，評選或審查應附理由。同條第 3 項並明定公立學校、公立研究機關 (構) 、法人或團體接受第一項政府補助辦理採購，除我國締結之條約或協定另有規定者外，不適用採購法之規定。但應受補助機關之監督；其監督管理辦法，由相關中央主管機關定之。行政院國家科學委員會並已依該項授權訂定「政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法」。另依行政院秘書長 97 年 7 月 3 日院臺工字第 0970022017 號函對於機關辦理營建工程採購，得否依科技法第 6 條第 3 項規定辦理而排除採購法適用之意見略以：「公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體接受科技法第 6 條第 1 項政府補助辦理科技研發採購時，如其中包含營建工程項目，與一般單純營建工程採購，究屬有別，自得依科技法第 6 條第 3 項規定，不適用採購法規定；惟該營建工程是否應屬科技研發採購內涵項目之一，則宜由科技法第 6 條第 1 項所定為補助、委託或出資之政府，按科技研發之性質確實審慎核認。」準此，公立學校、公立研究機關（構）、法人或團體依科技法第 6 條第 3 項辦理之科 35 技研發採購（包括工程、財物及勞務），既不適用採購法。六、機關非依教師法或大學法邀請專家、學者授課、演講或提供專業諮詢，其以自然人為對象，並依「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定」、「各機關聘請國外顧問、專家及學者來台工作期間支付費用最高標準表」及「各機關學校出席費及稿費支給規定」 36 等院頒規定核給費用者，無採購法之適用，委託對象非屬自然人，或案件特殊非按「軍公教人員兼職費及講座鐘點費支給規定」、「各機關聘請國外顧問、專家及學者來台工作期間支付費用最高標準表」及「各機關學校出席費及稿費支給規定」等院頒規定所定標準核付費用，而採另行計酬者（例如「各機關聘請國外顧問、專家及學者來台工作期間支付費用最高標準表」附記五之 37 情形），則仍應依政府採購法規定辦理。 34 35 36 37. 參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 27 日（88）工程企字第 8812605 號函。參閱行政院公共工程委員會 97 年 7 月 29 日工程企字第 09700309800 號函。參閱行政院公共工程委員會 96 年 3 月 27 日工程企字第 09600115591 號令。參閱行政院公共工程委員會 96 年 3 月 26 日工程企字第 09600115593 號函。 - 17 -.

(22) 七、政府機關之辦公大樓與其他同棟大樓非機關之單位組成大樓管理委員會，共同管理大樓事務，分攤管理費者，係依「公寓大廈 38 管理條例」之規定辦理，爰無採購法之適用。第六款上下級機關間職權委任，不適用採購法之規定所謂「職權委任」，係指依行政程序法第 15 條第 1 項及第 3 項之規定，指行政機關依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行，並應於政府公報或新聞紙刊登委任事項及法規依據。有關職權委 39 任事項，無採購法之適用。準此，在具有上下隸屬關係之機關間，上級機關得依行政程序法第 15 條第 1 項及第 3 項之規定將其權限之ㄧ部分，委任所屬下級機關執行，有關委任之對象即不受採購法之規定。例如：經濟部標準檢驗局依職權逕行將主管之部分度量衡業務委由各縣市政府代辦，其委 40 託對象之選定，不適用採購法。惟並非所有上下機關間之委任事項皆屬「職權委任」而不適用採購法，仍須視委任之性質是否屬於「職權委任」，例如：教育部將教改應配合事項委任所屬下級機關或學校辦理，如委任事項係屬政策研究性質，應為「勞務採購」之研究發展， 41 非前開函示所稱「職權委任」。第七款依採購法第 105 條，不適用招標、決標之規定原則上機關辦理採購皆須依政府採購法規定辦理，惟因特別情形，例如：國家遇有戰爭、天災等重大變故，如仍依採購法招標、決標辦理採購，則恐怕緩不濟急，將造成程序上浪費，影響公共利益，因此，採購法即規定在某些狀況下，機關得不適用採購法招標、決標之規定。而所謂「得不適用本法招標及決標規定」係指採購法第 2 章及第 3 章之規定；為不包含第 34 條、第 50 條及第 58 條至第 62 條之 42 規定。另依本條辦理之採購，應將其所依據之情形記載於決標公告 43 並依規定彙送決標資料。. 38 39. 40 41 42. 43. 參閱行政院公共工程委員會 88 年 6 月 30 日（88）工程企字第 8808499 號函。參閱 http://www.pcc.gov.tw/cht/index.php?act=faq&code=view&faq=311&keyword_1，出處行政院公共工程委員會，瀏覽日期 98 年 2 月 5 日參閱行政院公共工程委員會 88 年 7 月 6 日（88）工程企字第 8809282 號函。參閱行政院公共工程委員會 88 年 8 月 31 日（88）工程企字第 8810521 號函。參閱「特別採購招標決標處理辦法」第 2 條：「本法第一百零五條第一項所稱得不適用之本法招標及決標規定，指本法第二章及第三章之規定。但不包括本法第三十四條、第五十條及第五十八條至第六十二條之規定。」。參閱「特別採購招標決標處理辦法」第 7 條：「機關依本法第一百零五條辦理之採購，應將其 - 18 -.

(23) 以下茲就不適用採購法招標、決標之情形，作一整理及介紹：一、國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故有關機關依據採購法第 105 條第 1 項第 1 款辦理採購，必須先確認國家是否遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故等事件，總統業已依法發布緊急命令，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。此核准文件應記載本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文；其未記載者，仍應適用本法之規定，特別採購招標決標處理辦法第 4 條定有明文。機關依本款辦理採購之決標，並應符合「特別採購招標決標處理辦法」第 6 條所列 4 項原則：（一）、以限制性招標方式辦理者，除獨家製造、供應或承做者外，以邀請二家以上廠商比價為原則。（二）、不及與廠商簽訂契約者，應先有書面、電報或傳真協議。（三）、不及與廠商確定契約總價者，應先確定單價及工作範圍。（四）、付款條件應能維護公款支用之安全性。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項。有關機關依據採購法第 105 條第 1 項第 2 款辦理採購，必須先確認人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，且該採購業經機關首長或其授權人員核准確有緊急處置之必要。而「應先確認人民之生命、身體、健康或財產遭遇緊急危難」之認定方式，例如依「地方制度法」第 18 條直轄市自治事項(災害防救之規劃及執行)、第 19 條縣 (市)自治事項(災害防救之規劃及執行)、第 20 條鄉(鎮、市)自治事項(災害防救之規劃及執行)、傳染病防治條例、動物傳染病防治條例 44 或行政院函頒災害防救方案等法令所辦理之緊急處置來認定。上開核准文件應記載本法招標及決標規定中因緊急處置得不適用之條文；其未記載者，仍應適用本法之規定，特別採購招標決標處理辦法第 5 條定有明文。另機關依本款辦理採購之決標，並應符合「特. 44. 所依據之情形記載於依本法第六十一條刊登之決標公告及依本法第六十二條彙送之決標資料。」參閱行政院公共工程委員會 88 年 7 月 16 日（88）工程企字第 8810111 號函。 - 19 -.

(24) 別採購招標決標處理辦法」第 6 條所列 4 項原則，原則參見上開第二點。而主管機關行政院公共工程委員會曾針對 88 年 9 月 21 日發生之集集大地震後，各機關需緊急處置辦理採購，曾依該會 88 年 9 月 23 日（88）工程企字第 8814725 號函作出處置原則，該原則如下：（一）、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，各機關需緊急處置之採購事項，依政府採購法第 105 條第 1 項第 2 款規定，得不適用本法招標、決標之規定，改依特殊採購招標決標處理辦法第 5 條及第 6 條之規定，經機關首長或其授權人員核准後緊急辦理之。機關本身財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項，亦得比照辦理。（二）、因電力、交通、通訊、能源、辦公場所設施損壞或中斷，以公開招標或選擇性招標適時辦理採購有困難，且確有必要者，得依政府採購法第 22 條第 1 項第 3 款規定，採限制性招標之比價或議價方式辦理。（三）、各上級機關為因應所屬(轄)機關辦理本次地震後之搶救、緊急復原等工作需要，關於所屬機關依規定須報請上級機關核准、監辦、同意之事項，各上級機關得授權所屬(轄)機關通案自行辦理。三、公務機關間財物或勞務之取得，經雙方直屬上級機關核准者。依據採購法第 105 條第 1 項第 3 款規定，公務機關間財物或勞務之取得，經雙方直屬上級機關核准者，得不適用招標、決標之規定。而本款所稱「公務機關」與採購法所稱「機關」範圍不同，所謂「機關」依採購法第 3 條規定，係指政府機關、公立學校、公營事業；而「公務機關」僅止於政府機關而言，並未包含公立學校及公營事業；準此，公立學校或公營事業相互間，或與公務機關之間關於財物或勞務之取得，仍有採購法招標、決標規定之適用。惟依「特別採購招標決標處理辦法」第 8 條之一規定，公立學校及公營事業向政府機關採購財物或勞務，得準用該辦法之規定辦理，例如：交通部台灣鐵路局台中運務段集集車站擬委由地方政府機關代管業務，若該代管業務如符合特別採購招標決標處理辦法辦法第 6 條之 1 各款情形之一，並依同辦法第 3 條規定，由交通部台灣鐵路局及擬委託之地方政府機關分 - 20 -.

(25) 別報經隸屬之上級機關核准，得依政府採購法第 105 條第 1 項第 3 款規定辦理。又所謂「雙方直屬上級機關」依「特別採購招標決標處理辦法」第 3 條規定係指雙方分別隸屬之上級機關，例如：營建署其上級機關為內政部，南部科學工業園區管理局其上級機關為行政院國家科學委員會、水利署其上級機關為經濟部等；惟例如總統府、國家安全會議、五院及院屬一級機關（如：行政院國家科學委員會）、直轄市及縣（市）政府及其議會，並無上級機關，應由各該機關自行執行上級機關之職 45 權。若機關洽請其他機關代辦採購，並不適用採購法第 105 條第 1 項第 3 款之規定，例如：國立南科實驗高級中學興建該校第 1 期校舍大樓，函請南部科學工業園區管理局代為辦理採購程序（例如：招標、決標等），而不涉及實質規劃、設計或監造等勞務委任時，應屬採購法第 40 條規定：「機關之採購，得洽由其他具有專業能力之機關代辦。」而非適用採購法第 105 條第 1 項第 3 款之規定。考量公務機關並非營利事業機構並且為避免與民爭利，在採購法第 105 條第 1 項第 3 款適用範圍上不宜太寬，財物或勞務之取得大都屬屬有價之交易行為，本應交由以營利為目的之廠商承作為優先考量，以免喪失立法者之本意，爰此，依「特別採購招標決標處理辦法」第 6 條之 1 規定，公務機關間財物或勞務之取得，應符合下列情形之一：（一）、非屬一般廠商所能製造或供應者。（二）、於國家安全或機密有必要者。（三）、依本採購法辦理公告結果，無廠商投標或提供書面報價或企劃書者。（四）、未達公告金額之採購。（五）、其他經主管機關認定者。又公務機關依採購法第 105 條第 1 項第 3 款提供財物或勞務予其他機關之年度總額達鉅額採購金額，且占該公務機關年收入之百分之 45. 依目前實務上作法，須符合下列四種要件方得稱之為機關：一、有組織條例或章程等。二、有獨立之預算。三、有獨立之人員編制。四、有關防或印信能以機關名義對外行文。機關內部單位若為具備前開 4 項要件者，在法律尚無法認定其具有獨立之人格，而僅是機關之一部分。 - 21 -.

(26) 五十以上者，其上級機關應檢討該公務機關年度內提供財物或勞務予其他機關之成本效益。倘若成本效益分析結果欠佳，且有其他廠商能以更優惠之價格或條件提供相同或更佳之財物或勞務者，上級機關應避免核准所屬公務機關依採購法第 105 條第 1 項第 3 款辦理採購，「特別採購招標決標處理辦法」第 8 條定有明文。另中央機關依「中央機關未達公告金額採購招標辦法」第 2 條之規定，未達公告金額新台幣 100 萬元之採購，可自行決定議價或比價對象，不必徵得上級機關同意，亦不受採購法第 105 條第 1 項第 3 款有關公務機關間之限制。至於公告金額以上之採購，只要符合本法第 22 條第 1 項各款得議價或比價之情形，自亦得作為議價或比價之對象。只有未能符合此等條件，但卻要以議價方式辦理時，才有可能需要以本法第 105 條第 1 項 46 第 3 款為辦理依據。四、依條約或協定向國際組織、外國政府或其授權機構辦理之採購，其招標、決標另有特別規定者。例如：由美國在台協會與我駐美代表處簽約乙節，屬採購法第 105 條第 1 項第 4 款向外國政府授權機構辦理之採購，得不適用招標、決標之規定，但仍適用特殊採購招標決標處理辦法第 2 條及第 7 條之規定。若採購金額如未達公告金額，可依中央機關未達公告金額採購 47 招標辦法第二條之規定採限制性招標。第三項採購金額之認定採購法中，採購金額計有巨額金額、查核金額、公告金額等，而各金額依工程、財物及勞務採購之不同，而有不同金額，行政院公共工程委員會88年4月2日（88）工程企字第8804490號函可資參照。且為利各項採購作業有所遵循，依採購之性質及辦理作業程序之需要，訂定各項採購最低級距之限額如次以下茲就上述各項採購種類及採購金額作一整理：. 46 47. 參閱行政院公共工程委員會 88 年 6 月 16 日（88）工程企字第 8806538 號函。參閱行政院公共工程委員會 88 年 10 月 21 日（88）工程企字第 8815737 號函。 - 22 -.

(27) 表2-1 採購種類及採購金額比較表（本文整理）（單位：新台幣）採購種類. 工程採購. 財物採購. 勞務採購. 公告金額. 100 萬. 100 萬. 100 萬. 查核金額. 5000 萬. 5000 萬. 1000 萬. 巨額金額. 2億. 1億. 2000 萬. 金額種類. 而小額採購為新台幣 10 萬元以下之採購。另依採購金額之計算方式，依採購法施行細則第 6 條之規定，有以下十種之方式：一、採分批辦理採購者，依全部批數之預算總額認定之。二、採複數決標者，依全部項目或數量之預算總額認定之。但項目之標的不同者，依個別項目之預算金額認定之。三、招標文件含有選購或後續擴充項目者，應將預估選購或擴充項目所需金額計入。四、採購項目之預算案尚未經立法程序者，應將預估需用金額計入。五、採單價決標者，依預估採購所需金額認定之。六、租期不確定者，以每月租金之四十八倍認定之。七、依採購法第 99 條規定甄選投資廠商者，以預估廠商興建、營運所需金額認定之。依採購法第 7 條第 3 項規定營運管理之委託，包括廠商興建、營運金額者，亦同。八、依採購法第 21 條第 1 項規定建立合格廠商名單，其預先辦理廠商資格審查階段，以該名單有效期內預估採購總額認定之；邀請符合資格廠商投標階段，以邀請當次之採購預算金 - 23 -.

(28) 額認定之。九、招標文件規定廠商報價金額包括機關支出及收入金額者，以支出所需金額認定之。十、機關以提供財物或權利之使用為對價，而無其他支出者，以該財物或權利之使用價值認定之。第二節政府採購法法律性質. 48. 政府採購法之法律性質學說爭論爭執至今尚無定論，主因係該法遇有爭議時，如屬契約簽訂前階段之招標程序，主係因同法第88 條明訂：「審議判斷，視同訴願決定。」而是用行政訴訟程序；至契約簽訂前階段則適用民事訴訟程序，則政府採購法於公、私法二元論前提下，究屬公法亦或私法即有爭論，本文將依學者見解、立法過程中行政與立法機關之見解與現有法制探討。ㄧ、私經濟行政說關於政府採購行為之性質，學界、司法實務及行政機關均有認為其應屬於機關行政行為中之「私經濟行政」，且因該行為係機關為推行政務，以獲得其從事行政活動所需之資源為目的的行政行為，故以政府採購行為屬於私經濟行政中之私法型態的輔助行為，亦即論者間所稱「私法形態之輔助行為」。前述實務見解係指最高法院80 年度台上字第525 號判決謂：「如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之輔助行為，如購置行政業務所需要之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間，不生國家賠償法適用之問題。」行政法院27 年裁22 號判例謂：「人民向機關承包工程因而發生爭執，乃屬私法關係，應依民事訴訟程序以求解決。」行政機關則有行政院公共工程委員會（89）工程法字第89023741 號函略以：「採購行為，其性質屬於私經濟行政，非屬行政程序法第2條第1項所規範之行政行為，不適用行政程序法。」行政院主計處台89 處會字第00248 號函略以：「、、可否依國家賠償法第二條規定處理部分，以機關採購行為性質，屬私經濟行為，非屬公權力之行使，不適用國家賠償法相關規定。」即是。二、公法行為說 48. 參閱鄭光亨，論工程法律－以營建管理為中心，國立高雄大學法律系碩士班碩士論文，2007 年 6 月，第 135~138 頁。 - 24 -.

(29) 此說主要係基於採購之公益性及前述同法第88條視同訴願決定而認係公法行為。惟本文以為此說應不可採，蓋視同訴願決定係法律擬制結果，既以擬制手段即表示至少不敢完全說就是公法，方須藉由擬制手段達成，又若以公益性判斷，蓋如興建辦公廳舍，雖同具有服務性質，惟係屬興建與政府機關使用，仍具「政府私的性質」，與高速公路電子收費系統ETC 案，係直接對人民產生財產減少效果之公益性尚屬有間，不應ㄧ概而論。三、雙階理論說除上述學界、司法實務及行政機關之見解外，在探討政府採購行 49 為之性質時，另有實務見解認為機關採購行為由表面視之，固係準於私法人地位的「國庫行為」（「私經濟行為」），但採購決定之作成，有可能係一「公權力行為」，故採購行為應區分其為招標階段或履約階段，分別屬於公法行為的行政處分與私經濟行為之性質，此即論者所稱之「雙階理論」。按雙階理論係1956年由德國學者H. P. Ipsen 提出的理論，該理論原係針對國家受理、實行貸款及津貼的行為所提出，其認為國家此一行為應區分為「受理申請」或「實行行為」兩個階段，前階段對於申請貸款與津貼准否之決定，係行政機關具有高權性質的行為，行政機關對於申請之准否得以單方判斷作決定，其性質得視為行政行為中之「行政處分」，人民對於申請案受理與否，僅得於法律許可之範圍內循行政救濟的途徑表示不服；至於後階段申請獲准後給予貸款及其他給付的行為，其於雙方當事人間產生者為私法上的債權債務關係，其性質相當於行政行為中之「私經濟行政」（或稱國庫行政），對於此一貸款或給付行為所生之爭議，諸如締結貸款契約後貸方逾時未撥款、借方逾時未還款，或給付金額之爭議等，均與私人間借貸契約所生之爭議並無不同，對於此一爭議，應循民事爭訟途徑解決之。「雙階理論將高權行政的權力行為置於先，將國庫行為（政）置於後的混合併用，可以說是善用各種法院體系專長及行政事務特性之結果」。對此ㄧ理論是否適用？實務亦頗有爭執，其中高雄高等行政法院於 90、91年間所為之正反判決，彰顯此ㄧ爭議如肯定判決有高雄高等行政法院90年度訴字第1932 號裁定謂：「91 年2 月6 日修正公布之政府採購法第74 條及第83 條則規定：『廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』『審議判斷，視同訴 49. 參閱高雄高等行政法院 90 年度訴字第 1932 號裁定。 - 25 -.

(30) 願決定。』另同法第85 條之1 第1 項並規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者得向採購申訴委員會申請調解；依上述修正後之政府採購法規定，其就採購爭議之性質，係採所謂『雙階理論』，以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟之救濟程序；故綜合以觀，關於政府採購法相關爭議之性質，依本件行為時政府採購法之規定及政府採購法之立法意旨，其為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序尋求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位從事國庫行政即私經濟之行為，屬私權爭議範疇，自不得依行政爭訟程序請求救濟。」否定者則有高雄高等行政法院90年度訴字第131號裁定：「查政府機關辦理採購，係立於私法主體地位從事私經濟行政中之行政輔助行為，應受私法之支配，故政府採購行為應為私法行為之性質，屬私權關係。即便學者所主張之雙階理論，驗收係屬履約階段，仍為私權關係。」對於此說，基於採購法適用範圍、立論不足、割裂生活事實及法安定性欠缺、虛擬契約等方面，作正反評析認顯有誤用之虞。第三節小結雖然雙階理論易造成邊界案件不易歸屬管轄法院之爭議而仍賴實務與理論之不斷驗證，但參諸修正前後之政府採購法第74條規定，修正前係規定「廠商與機關間關於招標、審標、決標、履約或驗收之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。……」，在制度設計上，乃希望儘可能將政府採購引起之爭議與紛爭，運用充沛的行政資源，在行政部門中所設置之採購申訴審議委員會解決。惟91年2月6日修正後之條文則為「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，其第83條並規定「審議判斷，視同訴願決定」，第85條之1第1項第1款則規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，可見立法者對於採購爭議之解決，似已採用學理上所稱之「雙階理論」，即以廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序。是以有關政府採購行為之法律性質，從司法院大法官釋字第448 號解釋：「我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審 - 26 -.

(31) 判。行政機關代表國庫出售或出租公有財產，並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決。」及釋字第540 號解釋理由：「…至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果（參照國民住宅出售、出租及商業服務設施暨其他建築物標售標租辦法第4條）不符合該當要件，而未能進入訂約成立之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟，…」之意旨及政府採購法91年修正後之意旨，對於立法者已採雙階理論之見解，亦持肯定之看法。即採購行為如屬簽約前之招標階段，因公權力涉入甚深，惟廠商與機關間因無任何契約關係，一旦發生爭議並無法如同有契約關係者般尋求一般訴訟救濟，為免其投訴無門，自得允許廠商將機關所為之決定認係行政處分，具公法性質，而提起異議、申訴或行政爭訟等以維其權利；至於雙方簽約後，因機關與廠商均係立於平等之私法主體地位，如因驗收、履約等爭議，自宜依雙方契約所訂之爭議處理方式或循民事訴訟 50 而為處理，並未因一方為機關而有不同之待遇。. 50. 參閱張秀真，政府採購爭議之研究─以某港務機關為例，國立中山大學企業管理研究所碩士論文，2006年5月，第9頁。. - 27 -.