第五章 工程採購契約變更
第五節 工程採購契約變更之原因
由於一般之公共工程履約期長且規模龐大，因此影響其履約之因 素多，欲訂立一完美契約以應付所有可能發生之狀況有其困難，且工 程圖說亦難以詳實無誤地描述全部工程細節，再加上設計過程中對於 部分設計圖、表格或規範之修正如未相互配合一致時，即可能發生契 約文件之分歧、不一致或矛盾，因此導致必須辦理契約變更以利工程
241 所謂先契約義務即契約雙方當事人自為締結契約而接觸磋商之ㄧ瞬間起，即由一般普通社會 關係進入特殊連繫之具體之生活關係，形成一種類似契約信賴關係或法定債務關係，雖非以給 付義務為內容，然為達到契約締結目的，並使當事人之契約目的或契約利益能夠圓滿實現，同 時避免他方當事人因契約之締結以致財產、身體、健康或其他法益遭受損害，該當事人因誠信 原則自仍負有調查、協力、通知、忠實等附隨義務。參閱余文恭，論工程契約之性質及其義務 群，第 25 頁。
242 參閱政府採購法第 18 條第 1 項：「採購之招標方式，分為公開招標、選擇性招標及限制性招 標。」
243 參閱政府採購法第 6 條第 1 項：「機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠 商不得為無正當理由之差別待遇。」
244 參閱王澤鑑，債法原理（一）－基本原理債之發生，第 54 頁。
245 參閱姚志明，誠信原則與附隨義務之研究，元照出版有限公司經銷，2004 年 9 月，第 29 頁。
繼續進行。而一般變更原因大致有：一、規劃設計未周延。二、地質 因素調查不足或鑽探不確實。三、圖說未能符合現地狀況。四、颱風、
豪雨、地震等自然災害因素或施工不當造成施工災變。五、政策或決 策之改變。六、使用單位提出新需求。七、地方百姓抗爭等因素，皆 是目前我國政府公共工程實務中，造成工程採購契約變更之原因。曾 有研究將台南市政府及澎湖縣政府自民國 80 年至 87 年辦理一定金 額以上工程，將工程變更設計之原因作一統計246，如表 5-1，雖然統 計之年代稍微久遠，但其對於一般政府工程變更設計之原因仍有其參 考價值。
表 5-1 政府公共工程變更設計原因之分析統計表
變更原因 數目 百分比（％）
規劃設計 7 19.44％
地質原因 6 16.67％
其他 6 16.67％
決策變更 4 11.11％
安全考量 3 8.33％
法令修改 3 8.33％
人民陳情 3 8.33％
246 參閱許憲志，道路拓寬工程變更設計問題之探討－以雲嘉南縣之公路工程為例，國立雲林科 技大學營建工程系碩士班碩士論文，2005 年 7 月，第 9 頁。
災害災變 2 5.56％
接管需要 2 5.56％
合計 36 100％
第六節 工程採購契約變更之限制
政府工程採購契約變更之辦理方式，依行政院公共工程委員會函 釋可另案簽定契約亦或以變更契約方式為之247。另案簽訂契約係指就 變更部分與原承包商建立新的法律關係；而如以契約變更方式為之，
則此契約變更之法律性質為何？與原契約之關係如何？契約變更內 容有何限制？248我國學說上認為「契約變更」應無礙於其與原契約之 同一性，且仍屬原來契約之一部分249，為債之變更中之客體變更，或 債之內容變更250。而其中最為重要者乃在於所謂「債之同一性」或「契 約同一性之限制」。工程契約變更需具有「契約同一性」之觀點，在 國內外文獻皆有記載。在美國係以契約變更不得超出所謂之「契約通 常範圍」，英國法則以「變更條款範圍」理論（The Scope of Variation Clause）對於工程契約變更之範圍予以一定之限制251。超出此範圍之 變更即造成所謂之本質變更或重大變更（Cardinal Change）。
本 質 變 更 或 重 大 變 更 其 意 義 出 自 於 1978 年 美 國 Allied Materials and Equipment Company, v. United States之判決，為
「一種契約的違反，政府或業主對於工作造成激烈的變更，以致於實 際上產生要求承包商履行的責任已重大地不同於原來的交易約定。」
252，而其效果則為造成業主違約，承包商因而請求費用或損害賠償 時，不必受到原契約約定之限制，而得請求所提供之勞工與材料之合 理價格，並加上合理的管理費及利潤。
247 參閱行政院公共工程委員會 89 年 1 月 5 日(89)工程企字第 88022627 號函。
248 參閱陳純敬，我國公共工程施工契約常見爭議法律關係研究，東吳大學法律系碩士論文，2008 年 1 月，第 53-54 頁。
249 參閱陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2005 年 7 月，
第 114 頁。
250 參閱最高法院86年台上字第2753號判決。
251 參閱陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，第 107 頁。
252 參閱李金松，營建工程契約變更的限制，營造天下，第 116 期，2005 年 8 月，4~9 頁。
如何判斷變更之工作是否超出「契約通常範圍」，美國實務用以 判斷之標準有二種。第一種為「工作性質的改變」；第二種則為「增 加之成本及施工擾動程度」。關於「工作性質的改變」，法院通常會 以「承包商施作之工作是否與雙方締約時所預想之工作實質上相同」
為標準，如果變更工作之功能或性質，與原來契約所要求之工作大致 相同時，該變更即在契約通常範圍內，至於工程變更後「承攬人增加 成本及施工擾動程度」則視承攬人是否有因此變更大幅增加成本及嚴 重干擾承攬人之施工而定。
此種判斷標準雖然曾被法院採用，惟此類之爭議實乃集中於事實 之分析，並非法律的分析，在實務上恐難有一致的見解，更難有一清 楚界線判定是否構成本質變更。
在我國工程及法律實務亦有類似之爭議，關於「契約通常範圍」
之概念，我國則以變更之工作是屬於額外工作（Extra Work）或附加 工作（Additional Work）253。額外工作係指契約變更所追加之工作，
其工作的履行及所需勞力、物料的提供，完全獨立於契約之外，非為 完成契約所需要，係超過原契約之要求，並非契約當事人在締約時所 預期者，且未在契約拘束範圍內。因此，縱業主發出此種工程變更通 知，承商可拒絕施作。
附加工作或有稱為「契約外工作」者，係指此種變更追加之工作，
雖未在契約文件、圖說中提及，但可合理推測在工程進行中將會發 生，為工程所需要之工作。此種變更通常係由於配合施工現場實況所 作之變更，只要是在完成契約目的內所為之調整均屬之。依此種區分 方式一個變更追加工作究屬於承包商可拒絕施作之「額外工作」或不 可拒絕之「附加工作」，仍需依個案分析，並無明顯之標準。
我國法律觀念中與工程變更之本質變更或重大變更爭議概念接 近者，為債之客體變更與債之更改。一般工程變更係指「在不變更債 之同一性之前提下，更改了契約內容」。至於如何判斷債之同一性，
學者史尚寬認為應以債之重要部份內容是否發生改變作為判斷標 準；而何為重要部分，應依當事人之意思及一般交易之觀念定之254。
第七節 工程採購契約變更條款之規定
253 參閱陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，第 108-111 頁。
254 參閱余文恭，從工程契約之動態發展論工程契約之變更－兼論FIDIC 紅皮書之相關規定，法 令月刊，55 卷第12 期，2004 年12 月，第25~34頁。