工程履約爭議處理方式

傳統政府工程採購契約爭議發生時，其解決方式通常是雙方當事 人先行協商，若無法達成協議則訴諸法院，由於法院訴訟曠日費時，

而政府公共工程之需要具有緊急性與技術性，法院訴訟方式無法符合 實際需要，仲裁制度與公共工程委員會之履約爭議調處，便逐漸成為 政府工程履約爭議之解決方式。目前依據政府採購法第 85 條之 1 及

「採購契約要項」第 70 條爭議處理多種方式可以選擇，基本上，該 契約條文已涵蓋目前國內實務上常用以處理公共工程履約爭議之協 議、調解、仲裁與訴訟等主要模式，常見處理模式有「協議」、「調 解」、「仲裁」及「法院訴訟」，以下茲就各種爭議處理方式簡述如 後：

第一項 協議³²²

「協議」是現行政府採購及公共工程契約爭議處理方式中，最常 見、最普遍的雙方解決爭議之方式，其理由主要是雙方當事人均希望 在爭議提付調解、仲裁或訴訟前，雙方能本於善意事先磋商，尋求共 識以求和解而約定互相適當讓步，以終止爭執或防止爭執發生。故協 議的基礎在於雙方互相讓步，且意思表示相對一致，始能成立，此一 方式通常為雙方當事人最先採行之處理方式，然實務上在協議過程中 往往一方當事人不予退讓，以致難以達成協議，或因機關害怕背負圖

321 參閱台北地方法院 91 年度重訴字第 1282 號判決略以：「…，而查工期展延長達七百零六日，

幾與原約定工期七百五十日相同，依一般常情，絕非兩造訂約時所得預料。而依一般經驗法則，

承攬人在工程工期展延期間，不論是待工期間或動工期間，均仍需投入相當之人力、物力及時 間，暨因而支出機器主張其因工程工期展延致有增加施工成本及費用等語，與一般經驗法則相 符，自為可取。原告既因展延工期而有增加施工成本及費用，則如仍限制其僅得依契約約定請 求給付，自顯失公平，故原告請求被告就其因而所增加施工成本及費用部分，於合約約定外，

再為增加給付，揆諸上開規定，洵屬有據，應予准許。」

322 參閱陳國書，公共工程履約爭議處理之研究，國立中山大學企管研究所碩士論文，2003 年 6 月，第 15 頁。

利他人之嫌，而難與廠商達成協議。

另就法律效果而言，若有一方違反協議之約定，充其量只是構成 契約的違反，相較於當事人經過訴訟所得「訴訟上和解」，具有確定 判決且得成為執行名義之效果顯著不同。現行實務上，當公共工程契 約發生爭議時，均會先行公文來往或召開「工程協調會」之方式，讓 雙方經由各自準備完整文件及充份證據進行協議，並期雙方適度讓 步、縮小歧見，進而達成共識，化解糾紛，以最小成本達到最大效果，

並使工程得以順利進行。若雙方協議後，以會議紀錄表明合意事項成 立生效，其性質便符合民法第736條規定之「和解」，另依民法第737 條規定：「和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契 約所明訂權利之效力。」因此，縱使和解之一方反悔，日後訴諸法院，

法院亦不得為與和解結果相反之認定。

雖然協議為最簡便與和睦的爭議處理方式，惟各機關主辦人員及 相關單位（如會計、政風單位），因對行政責任及法律責任之顧慮，

在爭議涉及金額賠償、補償，或工期展延時，為免於落入圖利廠商之 名，甚或惟恐誤觸刑事責任，多採最保守之解釋及作法，多不願作任 何裁量決定；而廠商多主張契約之瑕疵如不公平、不明確、不完整，

以爭取最大利益為請求。在雙方各有立場之下，已模糊協議之真諦，

協議通常只是作為其他處理方式的前置程序而已，未能力求契約真意 並互為合理、善意之回應，協議成功之機會甚微。

將協議機制運用於工程爭議處置時，具有下列特性³²³：

（一）內部意見一致性

協商代表與組織內部，或組織內部各方利害關係人如主計、政風 及法務之意見，是否取得協調及前後立場一致，此會影響協商之時效 與協議之效果。如內部衝突多時，可能拖延協商之時間，但如經妥善 處理，可能更易於達成協議。若代理協商者未同步協調內、外部衝途，

則該協議之效果將降低，因之協商代表，常需擔任對外協商人，與對 內協調人的雙重角色。

（二）內部補償

協商團體之內部利害關係常非一致性，一項外部協議達成，也表

323 參閱詹訓靜，複雜交易與爭議處置機制--以營建工程管理為例，國立台灣大學管理學院碩士 論文，1998年6月。

示團體內部之輸家、贏家已定，當輸家為具有干擾力量之少數人時，

此時贏家應設法具體補償輸家。 若大多數人皆不贊同的一項外部協 議，則表示該協議之穩定性可疑，應該設法再次協商。

（三）協議競局頻率與時機

當頻率高時，雙方欲顧及信譽，使得再次交易得以延續，較易達 成合作協商共識。但也有可能因頻率高，或爭議協商發生於工程執行 之初期，使得某方為了建立強硬立場之印象，而堅不讓步，其著眼點 乃在長期利益而非短期報酬。

（四）關聯性效果(linkage effects)

關聯性效果之運用，可以產生“棒子與紅蘿蔔＂之作用，它具有 策略性調整的空間，可以利用它來擴大協商範圍，增加達成協議之滿 意效果，也可利用它來威脅另項交易，如對營造商、或機電工程商、

對甲工地或乙工地等，與相關交易問題之關聯性如何? 如爭議問題為 工期時，其與成本或品質之關聯性如何?關聯性效果之應用時其界限 常不易拿捏。

（五）爭議問題之複雜性

多項爭議議題之協商，頗具複雜性，其相關問題之價值判斷，並 非只以金錢來衡量，其間如何轉換價值，關聯性又如何? 對於多項爭 議 議 題 之 協 商 ， 更 需 採 用 革 新 性 的 合 作 策 略 (revolutional cooperative strategies)，以研討或擴大協商大餅，如此將有助於 分配競爭之快速達成。

（六）達成協議之文件

工程契約有無限定協議文件形式？協議需於何項條件，那個階段時 間內簽署完成?於實務執行中，若未達成協議，則無法持續工程進行 等？這些限制對協商者具有壓力，其作用則有利有弊。

（七）協議需經批准與否

如公共工程爭議之協商結果，於最後簽署協議文件前，是否需經 民意代表機關、上級主管或主計單位之批准及附署才產生效力。這種 需經最後批准之手續，常有保留最後一手之作用，有利於強勢者，採 最後剝削之手段，也有利於弱勢者保留挽回之機會，但可能不利於協 商時軟化立場。有時協商者也會製造假的批准手續，如協商代表聲

稱，最後協議須經上級批准。

（八）威脅效力

如停工、終止契約等威脅，威脅需使用權力及影響力，對其協商 結果利弊互見。威脅常以聯結關係或擴大問題為手段，應考量其可能 性、公信力與效力。

（九）時間限制或時間相關成本

協商時急於達成協議之一方，常較不利，但運用戰術上，則各憑 本事。

（十）協議約定被遵守之機率

如懷疑對方遵守協議約定機率低時，將使己方提高期望的獲利水 準，或保留價格(reservation price)水準。

（十一）私密性或公開性協商

公開性協商可以利用媒體達到影響對方決策之目的，而對內部意 見分歧，或需經批准之協商，仍以秘密進行為宜。一般而言工程協商，

宜秘密的進行，除非雙方歧見仍大，且影響公眾權益時，再透露於媒 體。

（十二）團體規範與文化差異

協商過程與結果認知，深受團體成員間與爭議者間之文化與行為 規範差異所影響。

（十三）知識與協商

公共工程爭議，協商者需學習與爭議問題有關知識如專業技術、

法律及財務知識與利益所在，以助其有效決策。

（十四）開創利益大餅與請求權競爭分配間的張力(tension between creating and claim)

複雜性的協商，常非零和(zero-sum)性競爭，協商者需能平衡下 列兩者間之張力，(1)合作研創效益前緣，合作態度共同開創總利益，

增大分配大餅，(2) 請求權分配競爭時，常以非合作式態度爭取己方 較大的分配比率，獲取更多利益。

（十五）動態性聯合(coalition dynamics)

複雜且多方爭執之協商，某方常就各主題之不同立場，同時與多 方合作，構成聯合策略。有一項不同於一般性見解之研究發現，即眾 數方與少量多數方之協商比較，前者將呈現較簡單的動態性關係，因 為參與者除就問題、立場、利益相互聯盟之外，人數眾多時，更會注 重意識型態，尋求保護傘，構成更大的聯盟組織，最後呈現雙邊或三 邊對峙的關係，如冷戰時期之東西方對峙，是以美國、蘇聯為龍頭。

（十六）中介人角色

中介人如調停人、調解人、顧問，他們的角色扮演是否具公正性、

中立性？有些時候他們也是利益相關者，難免有立場上偏執。

第二項 調解

調解是指在第三者的中介協調、主持下，合約當事人就爭議問題 進行協商，達成一致意見以解決糾紛的方式。調解就其性質來說，可 分為兩類：第一類是訴訟上的調解，亦稱為法院調解，即法院於兩造 法律關係有爭執時，在未起訴前，予以調停排解，使其達成合意，以 避免訴訟程序之謂。依民事訴訟法第二編第二章「調解程序」所為之 調解，即屬訴訟上的調解。第二類是訴訟外的調解，即在具有調解權 之調解機關的主持下所成立的調解。例如依「鄉鎮市調解條例」之規 定，由鄉鎮市調解委員會就民事事件及告訴乃論之刑事事件所為之調

調解是指在第三者的中介協調、主持下，合約當事人就爭議問題 進行協商，達成一致意見以解決糾紛的方式。調解就其性質來說，可 分為兩類：第一類是訴訟上的調解，亦稱為法院調解，即法院於兩造 法律關係有爭執時，在未起訴前，予以調停排解，使其達成合意，以 避免訴訟程序之謂。依民事訴訟法第二編第二章「調解程序」所為之 調解，即屬訴訟上的調解。第二類是訴訟外的調解，即在具有調解權 之調解機關的主持下所成立的調解。例如依「鄉鎮市調解條例」之規 定，由鄉鎮市調解委員會就民事事件及告訴乃論之刑事事件所為之調