工程採購契約變更條款屬強制締約之約定

論者有謂工程承攬契約中，有關工程變更設計條款為合約雙方當 事人約定賦予定作人意定形成權。然亦有論者認所謂形成權者，由當 事人一方向他方以意思表示為之，致單方形成法律關係之得喪、變更 效果。其種類有基於法律規定，亦有基於當事人約定者，如同意、承 認、選擇、解除、終止等。行使之方式，有單純形成權與形成訴權者。

正因形成權之行使賦予一方當事人強大效力，相對人並不負有相對應 的義務，只是受到拘束²⁵⁶。如此，對於相對人而言相當不利，故本文 認變更設計條款應認係屬強制締約之約定，理由即在此。按契約成立 通常為當事人雙方，就意思表示之必要之點互相表示一致。然在一些 特定情形，法律上另有所謂強制契約與強制締約之概念。前者多屬於 民事特別法或行政法上之契約概念，亦即於當事人一方提出要約時，

無庸他方當事人另行給予承諾，契約即視為成立；後者則為當事人一 方提出要約時，他方即須加以承諾，不得為反對之意見。之所以要有 強制締約制度，主要是為適度限制契約自由之濫用。因就一般原則而 言，當事人有權決定與何人締約之自由，且有自由決定契約內容的自 由，而所謂強制締約制度，即指由法律或當事人之事前約定，強制介 入締約自由。實質意函係指個人或企業負有應相對人之請求，與其訂 立契約之義務，即對一方之要約非有正當理由不得拒絕承諾。強制締 約之類型，學說上有所謂直接強制締約與間接強制締約之分。法律對 強制締約設有明文規定者，稱直接強制締約，如：公用事業之締約義 務、醫療契約之締結等，多為保護經濟上弱者之強制締約。法律明定 之外，如當事人事前之約定者，應屬間接強制締約之類型。其法律效 果應總體類推適用直接強制締約之規定，而建立一般法律原則。又強 制締約，並不取代訂立契約所必要之承諾的意思表示。由於強制締約 之存在，締約義務者對要約之沉默，通常可解為係屬默示承諾。締約 義務者拒絕締約時，相對人得提起訴訟，並依強制執行之規定強制執

255 參閱賴良杰，工程合約變更設計約定條款之法律性質與效果，營造天下，第 105 期，2004 年 9 月，第 20 頁。

256 參閱王澤鑑，民法總則，第 105-106 頁。

行之。關於締約內容（尤其是報酬），有價目表者依其價目表，無價 目表者，依合理條件定之。以合理之條件訂立契約，應包括在強制締 約制度之內。

第一項 機關指示變更

一般工程契約皆會有指示變更條款之約定，給予定作人在契約範 圍內有單方面改變工作內容之權利，且如其要求承攬廠商在契約通常 工程範圍內施作非屬原契約要求之工作，則承攬廠商應得依契約變更 程序獲得額外之報酬²⁵⁷，機關辦理之工程採購契約內亦多有此約款²⁵⁸。

第一款 雙方合意變更與機關單方指示變更

所謂契約變更是指契約的內容發生了改變，契約變更可分為雙方 合意變更與機關單方指示變更。前者係指契約當事人間以合意之方式 變更契約內容，此乃因契約自由原則的內涵包括當事人間有變更契約 之自由，故當事人間以合意方式變更契約內容，應受契約自由原則之 保護，惟以合意方式變更契約內容仍應符合要約與承諾之規範；而後 者則係指契約約定或法律規定契約當事人一方擁有變更契約之權 利，工程契約中最常見的例子就是於契約中約定，機關對施作之工程 有變更設計及追加減工程數量之權利²⁵⁹。是以，契約變更原則上雖應 以雙方合意為之，但工程採購契約多會約定，工程主辦機關得指示辦 理契約變更，賦予機關單方指示變更權利，不需雙方合意變更；惟工 程契約內如無機關指示變更條款者，則機關必須與得標廠商雙方達成 合意始得變更契約內容。

而就機關指示變更之方式一般又可分二種：一是直接指示變更，

二是要求廠商提交出契約標的、價金、履約期限、付款期程或其他契 約內容須變更之相關文件，以供機關作為決定辦理契約變更之參考。

前者乃係機關行使契約賦予其單方變更契約之權利，而後者乃係機關 基於變更契約之目的要求廠商提交建議書，機關的要求應定性為要約 引誘，廠商提交建議書之行為則定性為要約，機關對於建議書之批准 則為承諾²⁶⁰。惟機關如不同意廠商提交建議書之內容，或對廠商所提

257 McNeill Stokes, Construction Law in Contractor's Language,1990,p74 頁.

258 參閱採購契約要項第 20 點：「機關於必要時得於契約所約定之範圍內通知廠商變更契約。

除契約另有規定外，廠商於接獲通知後應向機關提出契約標的、價金、履約期限、付款期程 或其他契約內容須變更之相關文件」。

259 參閱余文恭，論工程契約定作人之指示—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定，法令月刊，55 卷 第 11 期，第 15 頁。

260 參閱余文恭，論工程契約定作人之指示—兼論 FIDIC 紅皮書之相關規定，法令月刊，55 卷第

之建議書內容加以變更後而批准，因雙方並無契約變更之合意，機關 此時仍係行使契約約定之單方指示變更權。

雖然工程變更條款賦予機關單方變更權利，但是機關與得標廠商 如能就變更之範圍、變更後之報酬、工期達成合意者，則雙方會簽署 變更通知書，以合意變更契約內容。此時，雙方已就工程採購契約變 更相關條件達成合意，不會發生爭議，對機關而言，可以確定工程契 約變更將支出多少費用而不致於超出預算，得標廠商則可以順利取得 估驗款，雙方利益均霑，因此在工程採購契約變更時雙方會盡可能以 合意變更為之。然而，合意變更之困難在於雙方就報酬難以達成共 識，而對於工程採購契約變更之需求又相當急迫，為了避免因此延宕 工程，機關在雙方無法合意之情形下，必須依工程變更條款先行指示 變更，嗣後雙方經過協商，再就報酬及應展延之工期達成合意²⁶¹。

第二款 機關指示變更之容許性

工程契約中機關指示變更條款的功能乃在使機關碰到事前沒有 預見的情況發生時，能夠在不使契約無效的前提下，做出適當的回 應，並降低雙方為應付此一無法預期風險而投入之成本考量。因此，

工程契約賦予機關單方指示變更權相當重要，除滿足機關之需求外，

尚能避免給付不能之情形發生，蓋工程施工具有高度不確定性，當工 程依原先圖說或契約成立後發生之事由無法繼續施工，機關指示變更 之權利即可發揮功用，機關得指示工程變更修正原先圖說指示之不適 當或因應當時情形變更工程，使無法繼續進行之工程得以繼續施工，

避免民法第 509 條或給付不能相關規定之適用。最高法院 80 年度台 上字第 2000 號判決：「…，按承攬契約訂立後，承攬人即負有依約 完成工作之義務，原審以被上訴人與上訴人間就增減工程之數量，以 及單價若干，倘協議不成應即停止施工云云，此項見解，將使承攬工 程停滯不前，有違誠實信用原則。」。

另機關得指示工作範圍變更，係為使工程順利完成並使工程符合 其需求，即機關指示變更之權利，僅限於工程施作範圍之變更，至於 工程變更後之報酬及工期，應依契約約定加以決定，機關並無單方決 定或單方變更報酬、工期之權利²⁶²。亦即於工程契約內為使機關得以 彈性地應付無法預期之情況，通常包含機關指示變更條款，使機關保

11 期，第 16 頁。

261 參閱陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，第 86 頁。

262 參閱陳玉潔，工程契約變更之爭議問題，第 80 頁。

留契約變更之權利，惟於此情形下，亦應公平地調整契約價金與工期

263。是以，機關指示變更條款的作用係為使機關具有啟動變更的權 利，同時，亦使廠商得循契約變更程序取得相對應的補償²⁶⁴。

第三款 機關指示變更之性質

機關指示變更權利之性質為何，有論者認為，契約係以雙方意思 表示合致為其成立要件，工程契約變更涉及契約履行內容之變更，亦 係基於契約雙方合意為之，至於一般工程變更條款所稱「機關對本工 程有隨時變更及增減工程之權，承攬廠商應即照辦不得異議」等語，

僅係透過約定使廠商在契約所定範圍內必須承諾此一變更工作而不 得拒絕，非謂工程變更得僅由機關單方面為之而為單獨行為²⁶⁵。即該 契約條款係屬當事人間約定強制締約之規定，一經機關提出變更之要 求時，廠商非有正當理由應即予以承諾，蓋若廠商動輒對於機關所提 變更要求，皆不予提出承諾者，勢必造成機關須另尋廠商而導致工期 延誤並增加另行與他人締約之成本。

惟另有論者謂，機關指示變更，是指契約約定或是法律規定契約當事 人一方擁有變更契約之權利，這種權利之性質解釋上應認為是單純形 成權，不需要強制執行，不需要法院判決，只需要擁有權利一方完成 需受領之意思表示，雙方間之契約法律關係即發生得喪變更之效力

266。且債之變更亦得例外的因一方之意思表示為之，如依契約或依法 律所定之形成權之行使即屬之²⁶⁷。

換言之，機關依工程契約變更條款行使之單方指示工程變更權

換言之，機關依工程契約變更條款行使之單方指示工程變更權