第三章 工程採購契約之解釋
第四節 工程採購契約漏洞填補
契約解釋之目的主要係在確定當事人約定的內容，特別是契約書 面所載條款，其所具有的法律規範意義。若約定的內容，欠缺實現當 事人契約規範計畫所必要的規定，契約發生漏洞，無從以契約文義為 出發點，確認契約文義所具有的意義規範。因此，透過契約的解釋，
若可確定就一定事項，當事人有意不規範，並非契約漏洞。如在工程 採購契約，明訂工程款（價金）之給付，不受物價波動影響，則契約 未載明工程款調整的條件與方式，就不能說是契約有漏洞88。
所謂契約漏洞，係指契約關於某事項依契約計畫應有訂定而未訂 定，此多屬契約非必要之點。契約所以漏洞發生，通常有由於當事人 未能預見未來情事的發生、由於當事人相信雖未約定，終可透過磋商 處理，或法律必有合理解決之道或由於當事人欠缺必要的資訊，為避 免支付高的交易成本，而未訂立所謂的「完全的契約」，對該當契約
84 參閱黃立，民法總則，第 522 頁。
85 參閱黃立，民法總則，第 522 頁。
86 參閱羅明通，談政府採購之公平合理性，營建知訊，第 228 期，2002 年 1 月，第 61 頁。
87 參閱羅明通，採購法規範之範圍及公平合理原則適用於採購行為之界線，律師雜誌，第 249 期，
2000 年 6 月，第 32 頁。
88 參閱陳自強，契約之內容與消滅，第 83 頁。
關係可能發生爭議的危險分配，作周全的約定89。另契約漏洞，也可 能發生在契約一部無效的情形，即當事人就有待規範事項，不僅預見 有規範必要，也真有所約定，但約定內容，因牴觸法律強制或禁止規 定而一部無效，或定型化契約條款因違反消費者保護法第12條90或民 法第247條之191內容規定而無效，但其他部分仍然有效92之情形。
關於契約漏洞的填補，民法第 153 條第 2 項規定：「當事人對於 必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其 契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其 事件之性質定之」，所謂法院應依其事件之性質定之，有認為係指法 院應以客觀標準，衡情度理，予以處斷；有認為由法院解釋，而以任 意法規、習慣、法理為標準決定之，即應依任意法規、契約補充解釋 加以填補93，其中契約補充解釋即在探求擬制的當事人意思。是以工 程契約如有疏漏之情形，首先應由任意規定加以補充，次則應透過探 求擬制的當事人意思而為填補。
第一項 任意之規定
「私法自治（Privatautonomie）」原則係容許當事人在廣泛的 範圍內，塑造其法律關係。但往往當事人之間的約定，並不完整或內 容有欠缺，任意規定就是有力的輔助。例如民法第314條規定：「清 償地，除法律另有規定或契約另有訂定，或另有習慣，或得依債之性 質或其他情形決定者外，應依左列各款之規定：一、以給付特定物為 標的者，於訂約時，其物所在地為之。二、其他之債，於債權人之住 所地為之」，就是典型的任意規定，規範的目的在於補充適用94。
法律設任意規定之目的，實際上亦著眼於契約漏洞之補充。當事 人對於契約上非必要之點，之所以未為約定，亦多因相信法律會設有
89 參閱王澤鑑，債法原理(一)，三民書局經銷，1999 年 10 月，第 244 頁。
90 消費者保護法第 12 條規定：「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效
（第 1 項）。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原 則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利 或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。
91 民法第 247 條之 1 規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各 款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之 責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、
其他於他方當事人有重大不利益者」。
92 參閱陳自強，契約之內容與消滅，第 84 頁。
93 參閱王澤鑑，債法原理(一)，三民書局，1999 年 10 月，第 244 頁。
94 參閱黃立，契約當事人約定漏開發票行為之效果，月旦法學教室，第 20 期，2004 年 6 月，第 10 頁。
適當合理的規定95。有待規範事項，即使未事先約定，就任意規定的 適用，雙方當事人若能達成共識，契約漏洞亦能被填補。縱然無法意 思表示一致，法院亦能透過任意規定的適用，填補契約漏洞，決定契 約關係的內容96。
惟如有下列情形者，任意法就無法發揮其補充契約的功能了：
一、任意法的規定顯然無助於規範漏洞的排除，因為對於待解決的問 題，在任意規定並未包含有客觀上適當的規範。二、由雙方當事人有 漏洞的行為中顯示，當事人不願意接受任意法規則的適用者。三、法 定規範由於當事人錯誤的想法，致其效果與其所尋求者大相逕庭者。
四、具體行為的規範大幅背離法定的行為態樣，以致於法定規範無法 得出客觀合理的解決者。五、任意法的規範不符合改變的經濟關係，
以致於契約實務上均不採行時。是以，只要契約行為符合法律規範的 類型，契約漏洞即可因此而得以填補97。例如關於買賣標的物運費之 負擔，當事人未為約定時，應適用民法第 378 條98規定。另民法上關 於出賣人應負物之瑕疵擔保責任之規定，係為補充當事人之意思表示 而設，除當事人有免除擔保責任之特約外，出賣人當然有此責任，不 得謂當事人未訂有出賣人應負擔保責任之特約，出賣人即無此種責 任，最高法院 29 年上字第 826 號判例可資參照99。
第二項 探求擬制之當事人意思
填補契約漏洞優先考量由任意規定加以補充，較能滿足法律安定 性的要求，惟任意規定主要存於有名契約類型的法律規定中，若不屬 有名契約類型或無任意規定得以適用時，則需具體衡量個案契約當事 人之利益狀態，並探求契約目的藉此填補契約漏洞。為此目的，首應 澄清雙方當事人的利益關係，尋求自當事人相互衝突的利益立場上，
以其若曾考慮此點，會如何公平合理的加以規範，作為決定100。在補 充性契約解釋，其所探求的當事人真意，不是事實上經驗的意思，而 是「假設的當事人意思（hypothetische Parteiwille）」，即雙方
95 參閱王澤鑑，債法原理(一)，第 245 頁。
96 參閱陳自強，契約之內容與消滅，第 85 頁。
97 參閱黃立，民法債編總論，作者自版，2002 年 9 月，第 79 頁。
98 民法第 378 條：「買賣費用之負擔，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，依左列之 規定。一、買賣契約之費用，由當事人雙方平均負擔。二、移轉權利之費用，運送標的物至清 償地之費用及交付之費用，由出賣人負擔。三、受領標的物之費用，登記之費用及送交清償地 以外處所之費用，由買受人負擔」。
99 參閱黃立，民法債編總論，第 59 頁。
100 參閱黃立，民法債編總論，第 79 頁。
當事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思101。且假設的當事人意 思，乃是一種規範性的判斷標準，以當事人於契約上所作的價值判斷 及利益衡量為出發點，依誠實信用原則並斟酌交易慣例加以認定，期 能實現契約上的平均正義102。
此漏洞彌補的合法性，乃源於德國民法第157條103所揭示的原 則，我國民法雖無規定，應可作相同的解釋104。且依善良交易習慣的 解釋，也容許所謂的補充解釋，如於行為締結後，發現尚有欠次要之 點為當事人所未慮及，因之亦未加以規範時，可參酌任意法之規定、
主管機關公佈的定型化契約範本、交易習慣或當事人所追循之目的，
透過補充解釋，而尋出契約的附屬義務或約定。此種補充解釋方法，
乃依私法自治而尋求法律效果，係屬「實體解釋規則」，與「任意法 之補充規定」不同105。
且此一漏洞填補旨在補充契約的不備，而非在為當事人創造契 約，故應採最少介入原則，不能變更契約內容，致侵害當事人的私法 自治106。另誠信原則在此則具有重大意義，因為依據誠信原則可以推 定當事人間，就未協議之點依善良方式原應如何，以及契約當事人間 應忠誠合作的要求107。即工程契約如遇有契約漏洞時，如無任意規定 得以適用時，應視個案性質探求雙方當事人若曾考慮此點，會於契約 中如何規範，並依據誠信原則推定及尋求雙方最大利益而為解釋。
另漏洞彌補不得擴張契約的標的，亦不得與當事人已表示的意思 相違背，其只能於契約的架構內，且須合於誠信原則，此種方法的運 用，亦不能使契約無效。此時應考慮所有相關的情況，例如雙方當事 人在善良作為下，對於未解決的點，原應考慮的方式。也就是應依具 體個案中的標準，而非依法定的一般化標準去解釋108。是以，此種補 充性解釋而填補契約漏洞之結果仍不得與當事人事實上的意思相牴 觸。
101 參閱王澤鑑，債法原理(一)，第 245 頁。
102 參閱王澤鑑，債法原理(一)，第 246 頁。
103 德國民法第 157 條規定：「契約之解釋，應斟酌交易習慣，依誠實信用的原則為之」。
104 參閱黃立，民法債編總論，第 80 頁。
105 參閱黃立，民法總則，第 239 頁。
106 參閱王澤鑑，債法原理(一)，第 246 頁。
107 參閱黃立，民法債編總論，第 80 頁。
108 參閱黃立，民法債編總論，第 80 頁。