第五章 ：常習性與集團性之意涵
第一節 ：常習性概念釐清
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第五章：常習性與集團性之意涵
洗錢防制法第 18 條第 2 項條文中，關於擴大利得沒收的規定，使用了「常 習性」及「集團性」的概念，就此兩個概念應如何理解，尚存疑義。首先，「常 習性」概念與學說理論上存在的常業犯、常習犯有何關係？是否是同一概念？若 非同一概念，則擴大利得沒收的「常習性」該作何理解？其次，「集團性」概念 又該如何理解，其與組織犯罪有何關聯？上述諸多問題，將在本章中做討論。
第一節：常習性概念釐清
第一項：作為舊刑法分則中存在過的常業犯概念
第一款：舊刑法關於常業犯的規範
第一目：暫行新刑律中關於常業犯的規定
在暫行新刑律中，共有兩條常業犯之規定。分別為常業圖利使人賣淫罪（第
288 條）、常業賭博罪（第 277 條）72。此二條規定最早可溯源至 1907 年刑律草 案73。以常業圖利使人賣淫罪為例，立法者乃認為，賣淫本因關係風教名節，而予 以禁制，自不許更恃為職業。若竟以此為生，則惡性既深，實害又鉅，不能不加 重論處也74。雖此罪之保護法益於今已發生變化，然觀其加重理由，乃在於常業 犯「將違法行為恃為職業，侵害法益更重」。
72 余承修，刑法分則釋義（下冊），頁 565、731，1947 年 12 月，二版。
73 黃源盛，晚清民國刑法史料輯註（上），頁 152、155，2010 年 7 月，初版。
74 余承修，刑法分則釋義（下冊），頁 565，1947 年 12 月，二版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二目：舊刑法（1928 年至 1935 年）中關於常業犯的規定
舊刑法中，對常業犯的規定為五條。分別為第 248 條常業圖利使人為姦淫猥 褻罪、第 279 條常業賭博罪、第 338 條常業竊盜罪、第 364 條常業詐欺罪及第 377 條常業贓物罪。
以暫行新刑律中並無規定的常業竊盜罪為例，舊刑法之所以認為需要增設為 獨立之加重處罰專條，理由乃在於「以竊盜為常業者，事所或有」，且常業竊盜
「反覆為之，實害較巨，預防更難」75。
其他條款之理由，亦與常業竊盜罪相似，乃因常業行為較一般行為具有更大 的法益侵害，而須加重處罰。
第三目：現刑法 2005 年以前關於常業犯的規定
1935 年公佈新刑法後，截至 2005 年修法廢除常業犯，期間共有十二條關於 常業犯之規定。
首先，在總則保安處分中添設了第 90 條，對於常業犯得令入勞動場所，強 制工作。其餘十一條分別規定於刑法分則中，分別為第 157 條常業挑唆包攬訴訟 罪、第 231 條圖利使人為性交或猥褻罪、第 231-1 條圖利強制使人為性交猥褻罪、
第 267 條常業賭博罪、第 296-1 條常業買賣人口為性交或猥褻罪、第 297 條意圖 營利以詐術使人出國罪、第 322 條常業竊盜罪、第 327 條常業搶奪罪、第 340 條常業詐欺罪、第 345 條常業重利罪、第 350 條常業贓物罪。
第四目：小結
75 余承修，刑法分則釋義（下冊），頁 1008、1010，1947 年 12 月，二版。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
常業犯作為加重處罰之獨立規定，最早可溯源至暫行新刑律。綜合看來，上 述常業犯之規定，均是以財產利益為導向之犯罪類型。行為人以常業模式為相關 犯罪行為，最大的目的均是為了獲得財產經濟利益。以舊刑法為例，加重模式通 常不是加重徒刑，而是加重罰金額度，以懲貪慾76。
第二款：常業犯之內涵
雖然台灣過去刑法中有關於常業犯的規定，但並無規定常業犯的定義，立法 理由書內也未見對常業犯的概念有所說明，其概念內涵係由學說與實務所發展出 來77。因此，本文將羅列整理不同學者及實務對常業犯之定義，以期從各種不同 的定義中找尋關於「常業犯」的共同理解。
第一目：學說上的定義
學說上對於常業犯的定義並無統一說法，不同學者的定義之間存在一定程度 上的差異，其所強調的常業犯之特質也有所不同。
有的學者將常業犯定位為常習性犯罪之下位概念。有認為常習犯的本質在於 具有犯罪之傾向78。亦有認為常習犯即本於習慣之意思犯罪79。德國法中，常習 犯又可區分為（一）職業犯、（二）營業犯、（三）習慣犯。有學者認為台灣法規 定之常業犯應屬於德國法之職業犯80。由此觀點看來，常業犯區別於習慣犯，不 僅有犯罪之傾向，還應以此傾向之犯罪行為作為職業，以獲得收入。
故而，有認為常業犯即指職業犯，以犯罪為謀生手段之職業犯人。常業犯乃
76 鄭愛諏，刑法集解（二），頁 420、660，1932 年 1 月，七版。
77 劉幸義，刑罰正義與刑事政策——論常業犯之特質與處罰，載：刑事政策與犯罪研究論文集
（三），頁 1，2000 年 11 月；黃品彰，連續犯與常業犯廢除對審判與警察機關影響之研究，中央 警察大學法律學研究所碩士班碩士論文，頁 40，2009 年 12 月。
78 蔡墩銘，常習犯之分析，法律評論，第 22 卷第 2 期，頁 17，1956 年。
79 高仰止，刑法總則之理論與實用，頁 145，1996 年 2 月，五版。
80 蔡墩銘，論刑法上之常業犯，軍法專刊，第 5 卷第 3 期，頁 11，1956 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
犯罪學上所稱「職業性的犯罪」，係指行為人職業性地以犯罪獲取私經濟利益的 犯罪形態81。此種犯人，本有相當技術，仍選定犯罪的生活，以此為業，熟練犯 罪生活上必須之技術後從事犯罪，危險性較一般犯為大82。
有學者則指出，以此為業，必然存在反覆實施犯罪以獲取生活費用之意圖
83。本文認為，此種定義點出了常業犯的核心特徵：一、意圖反覆實施，二、通 過犯罪獲取財產等經濟利益，賴以為生。德國刑法理論亦認為，常業犯的常業性
（Gewerbsmäβigkeit）是指行為人意圖透過犯行的重複違犯，於一定期間與範圍 內，取得持續的收入來源84。
有必要強調的是，雖然常業犯以犯罪為職業，但刑法中並非對於一切違法職 業，均視為常業犯予以處罰85。舉例而言，刑法中有製造犯（刑法第 191 條製造 陳列妨害衛生物品罪、刑法第 235 條第 2 項製造威脅物品罪）、販賣犯（刑法第 235 條第 1 項販賣猥褻物品罪、刑法第 254 條販賣偽造仿冒貨物罪）、運輸犯（刑 法第 186 條運輸危險物品罪），然而上述犯罪均非常業犯。
有學者認為，二者的區別在於職業本身是否為法律所禁止。具體而言，製造、
販賣、運輸等職業本身並非為法律所禁止，法律所禁止的乃是作為營業對象之 物，例如製造行為之對象為鴉片、海洛因86。而常業犯所禁止的是本不應作為職 業之犯罪行為，例如常業竊盜罪（刑法第 322 條）、常業詐欺罪（刑法第 340 條）， 竊盜行為、詐欺行為本身就不應該作為職業。
81 蔡新毅，我國司法實務判別常業犯標準之研究，司法周刊，第 698 期，第 3 版，1994 年。
82 張甘妹，刑事政策，頁 134-135，1997 年。
83 蔡新毅，我國司法實務判別常業犯標準之研究，司法周刊，第 698 期，第 3 版，1994 年。
84 參考 Sch/Sch/Stree,StGB,1991,Vorbem,§§ 52 ff. Rn. 95; Jescheck, Lb, 1988, S. 651，轉引自蔡聖 偉，賭博罪保護法益之探討，刑法問題研究（一），頁 366，2008 年 7 月。
85 蔡墩銘，常業犯之心理，刑事法學雜誌，第 22 卷，第 1 期，頁 2，1971 年。
86 蔡墩銘，常業犯之心理，刑事法學雜誌，第 22 卷，第 1 期，頁 2，1971 年。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第二目：實務上的定義
院字 568 號解釋認為：「刑法中所謂常業，指以犯罪行為為生活之事業而言。」
28 年上字 2895 號判例則稱：「刑法上之常業犯係指犯人專以某種犯罪行為為業 務者而言。」相同旨趣者還有 30 年上字 328 號判例、33 年上字 339 號判例及 45 年台上字 1188 號判例。除了早期的司法裁判，近年的司法裁判就「常業犯」亦 做相同定義87。
觀察實務上的定義，僅係將「常業」二字解釋為「以犯罪行為為業」，並未 對常業犯之具體內涵做出解釋。
第三目：小結
觀察上述文獻資料上之定義，可總結地分析出常業犯的兩個核心要素：一、
「職業」；二、「謀生」、「維持生活」、「賴以為生」。有論者稱，通過法律類推的 方法，由這些主要的共同要素，可以歸納出一個概念：「以犯罪為職業，且賴以 為生者，稱為常業犯。」可以此作為個別不同常業犯罪類型的上位概念88。 而如前述，所謂以犯罪為職業，必然要求反覆實施以獲取犯罪所得。然而究 竟如何認定「反覆」？實施幾次才算反覆，始點為何？是否要求別無其他職業？
犯罪所得多寡是否影響「賴以為生」之認定？上述問題均無法從定義中知悉。故 本文認為，對常業犯的討論，重點或許不是定義，而在於如何認定。
87 例如 87 年台上字 317 號裁判，86 年台上字 1246 號裁判，86 年台上字 561 號裁判，85 年台上 字 3778 號裁判。
88 劉幸義，刑罰正義與刑事政策——論常業犯之特質與處罰，載：刑事政策與犯罪研究論文集
（三），頁 4，2000 年 11 月；黃品彰，連續犯與常業犯廢除對審判與警察機關影響之研究，中央 警察大學法律學研究所碩士班碩士論文，頁 40，2009 年 12 月。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
第三款：常業犯之認定
第一目：實務上之認定標準 一、是否以無其他職業為限
以竊盜罪為例，早至 19 年上字第 1474 號判決有認為，所謂常業竊盜，指「恃 竊盜為生」，偶然兩、三次之行為，若不構成「恃竊盜為生」，即不可認定為常業 犯89。而 73 年台上字 3481 號判決亦稱：「刑法中所謂『常業』，係指以犯罪行為 為生活之事業而言，故本件上訴人應否成立常業贓物罪責，端視上訴人是否以犯 贓物罪為謀生之職業為斷。茍非以之為謀生之生活事業，而偶有此犯行，縱令未 有正當職業，仍無以常業贓物罪相繩之餘地。」此判決認為，常業犯之成立與否，
不在於行為人有無其他正當職業，重點在於是否以本罪為謀生職業，強調犯行次 數。不過此判決仍未針對「尚有其他職業」之情況作出明確認定。
70 年台上字 3424 號判決稱：「常業竊盜罪，必須以竊盜維生，而無其他謀 生之能力與實際無其他方法謀生之事實為前提條件。若尚有其他謀生之方法及實 際謀生之事實，縱其行竊次數甚多，亦難論以竊盜為常業罪。」故而認為常業犯 須別無從事其他事業營生，始能成立。76 年台上字 6595 號判決亦宣示相類意旨。
但日後越來越多判決則認為常業犯不以「無其他職業」為限。尚有其他職業，
亦可能成立常業犯。例如，74 年台上字 6551 號判決即稱：「刑法第 322 條規定 以竊盜為常業之罪，只須有賴竊盜為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉 竊盜為唯一生存者為必要。尚有其他職業，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。」
亦可能成立常業犯。例如，74 年台上字 6551 號判決即稱：「刑法第 322 條規定 以竊盜為常業之罪，只須有賴竊盜為業之意思，而有事實之表現為已足，不以藉 竊盜為唯一生存者為必要。尚有其他職業，亦無礙其以竊盜為常業罪之成立。」