第二章 ：擴大利得沒收之定義與內涵
第三節 ：擴大利得沒收之定性與干預基礎
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一種做法，則是以德國為例的擴大利得沒收，其規定於刑事訴訟中，且必須以至 少一個可被證明的不法行為存在為沒收宣告基礎17。
需要特別提出的是，鑒於本文以台灣洗錢防制法第 18 條第 2 項作為討論基 礎，而其乃參考了德國舊刑法第 73d 條擴大利得沒收之規定，因此德國法之擴大 利得沒收乃為本文所欲著重探討之脈絡。限於篇幅，本文並不著墨於英美法脈絡 下之非以定罪為基礎沒收模式，惟在第六章節中，因涉及到無罪推定原則，為了 使用歐洲人權法院的判決幫助理解無罪推定原則之具體內容，將涉及到部分英國 法內容。
第三節：擴大利得沒收之定性與干預基礎
第一項：定性討論之必要性
承接上節討論，針對無法被證明來源於哪一具體違法行為的財產之沒收，在 立法模式上至少可以分為三種類型：刑法模式、民法模式和行政法模式18。以美 國為例，非以定罪為基礎的利得沒收乃採用民法模式，或稱對物沒收模式，此種 沒收通常不會被認為具有刑罰性質。而以德國為例，擴大利得沒收採用的是刑法 模式，即規定於刑事程序中，惟其通過立法明確將此種沒收排除在刑罰範圍之 外，使其作為一種獨立於刑罰的刑事法律效果。
選擇不同的立法模式，可能會使擴大利得沒收具有不同的法律性質。而對擴 大利得沒收的定性，其究竟是否具有刑罰性質，還是具有其他性質，將會影響後
Confiscatio 翻譯成非以定罪為基礎沒收，以區別于獨立宣告沒收，其通常規定於非刑事程序中。
17 Johan Boucht, The Limits of Asset Confisacation: On the Legitimacy of Extended Appriation of Criminal Proceeds, North America, Hart Publishing, page 5,2017.
18 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），，現代法治研 究，第 1 期，頁 118，2017 年 1 月。
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之法律效果（Dritter Abschnitt Rechtsfolgen der Tat）中，該章中另包含刑罰（Strafen）以及矯治與保安處分（der Besserung und Sicherung）19。此意味著德 國立法者有意將所有沒收種類與刑罰、保安處分等法律效果相區隔20。而修法
23 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，
第 1 期，頁 120，2017 年 1 月。
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對於台灣而言，非以定罪為基礎的擴大利得沒收，僅以一條條文被規定於洗 錢防制法中，尚未納入刑法典中作為一般性規定，因此，仍有機會拋開現行刑法 對沒收體系的定性，而對擴大利得沒收的性質進行獨立分析，為將來的立法政策 選擇提供法理參考。
第二項：關於擴大利得沒收性質的不同主張
修法過程中，在討論刑事沒收之整體定性時，主張沒收不應定性為刑罰者，
主要基於幾點理由：一、針對第三人的沒收，並不具有處罰性質。二、無罪責情 況下的單獨宣告沒收，亦不具有處罰性質24。
然而，上述的理由僅是從表象上尋找證據，而並沒有從本質上對沒收的性質 進行討論。舉例而言，認為針對第三人的沒收，由於第三人沒有犯罪，因此不是 刑罰。其將無法進一步回答，若不是基於刑罰，那麼針對第三人財產進行干預，
正當性基礎為何？
而也有學者認為，不論是否稱之為刑罰，沒收永遠會帶有處罰效果25。尤其 是有罪確定判決中，針對犯罪行為人之沒收，更是很容易被認為具有刑罰性質。
也因此，的確有部分德國學者主張細分各種不同的沒收類型，將其分別定性26。 而在此基礎上，有德國學者主張擴大利得沒收仍具有類似刑罰的性質27。 因此本文認為，關於擴大利得沒收之性質的討論，應區分為兩個層次。第一 層次，先討論其是否具有刑罰性質。此涉及到刑罰的認定標準；第二層次，若其
24 林鈺雄，綜覽沒收新舊法，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 9，2016 年 7 月。
25 參考「沒收新制的挑戰」研討會會議紀錄，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 268，2016 年 7 月。
26 李聖傑，犯罪物沒收，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 52，2016 年 7 月。
27 參考吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟 刑法的新紀元，頁 137，2016 年 9 月；尚佩瑩，無罪推定與舉證責任轉換——以歐洲人權法院相 關裁判為借鏡，東吳大學法學院法律學系碩士班碩士論文，頁 111，2011 年 7 月。
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不具有刑罰性質，仍須進一步討論，其性質為何，若其為一種干預措施，則干預 基礎為何？本章將依此脈絡在後續各項中依次討論。
第三項：刑罰的認定標準
要判斷某一種沒收措施是否屬於刑罰，一種策略是堅持歐洲人權法院的方 法，採取恩格爾標準（Engel）。所謂的恩格爾標準包括：一、國內法中對措施的 分類，二、規範的性質，三、刑罰的嚴厲程度。此三個標準具有層次性而須依次 檢驗28。
在第一層次，如果國內法將某一措施規定於民事程序中，則通常不會被認為 是一種刑罰。然而，如前所述，如此一來，將可能導致立法機關通過立法政策選 擇而避免某種措施被認定為刑罰，從而得以規避作為刑罰措施所必須遵守之人權 保障相關原則。因此，在第一層次的基礎上，還需繼續檢驗第二、第三層次。
第二層次中，將主要從兩個方面檢驗規範某種措施的條文之性質。一、如果 措施針對的是「刑事犯罪行為」，或者包含了「刑事犯罪」的特徵，則措施通常 會被認為是一種刑罰。二、如果措施的目標是懲罰，無論懲罰的嚴厲程度，均會 被認為是一種刑罰。
然而，恩格爾是一種具體的、事後的、個案導向的方法，其為立法機關提供 的指導作用非常有限。因此，有學者創造出一種前瞻性的、事前判斷的所謂政策 導向方法（policy-oriented approach），此種方法將措施區分為三種：刑罰措施、
恢復原狀措施、預防性措施29。
28 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，
第 1 期，頁 125，2017 年 1 月。
29 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，
第 1 期，頁 120，2017 年 1 月。
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所謂的刑罰，是指國家對發生在過去的不法作為或不作為的反應，反應的方 式是對行為人強加某種消極評價，給行為人造成某種負面影響，但其不否認刑罰 的目的可能包含預防。換言之，刑罰是一種法律上的不利益，而附帶有預防未來 犯罪的功能30。
而區別於刑罰，恢復原狀措施則不能超越其字面含義本身，不能給當事人帶 來消極影響。運用到沒收上，如果沒收的功能僅在於將財產秩序恢復到產生非法 利益的犯罪行為實施之前的狀態，則不能認為沒收係一種刑罰。換言之，考察一 項刑事措施是否為恢復原狀措施，重點在於其是否僅針對違法行為的實際獲利。
若超越了恢復原狀的範圍，則此種沒收應當被視為一種應報措施。舉例而言，美 國法中，對於洗錢案件，政府可能沒收洗錢犯罪中涉及的所有財產，包括在犯罪 中與犯罪所得相互混同的非贓物；在恐怖犯罪中，政府有權沒收恐怖分子擁有的 一切財產。此等沒收措施無疑充當了刑罰的角色。
而預防性措施，是由於行為人或財產呈現了一種可能在未來引發犯罪的危險 性，為了預防犯罪的發生，而採取相應措施。依據此種分類方法，台灣刑法典中 規定的保安措施即屬於一種預防性措施，而非刑罰。而就沒收而言，針對違禁品、
犯罪工具的沒收亦可能被認為是一種預防性措施。
此種分類方法區別於傳統的二分法，即台灣法過去所採用的刑罰與保安處分 二分體系，認為刑法法律效果僅有兩種，一種是以應報兼顧一般預防為目的的刑 罰，另一種則為以特別預防為目的的保安處分。
在雙軌制的刑法法律效果中，沒收僅能被認定為二者其中之一。然而，三分 法則認為，除刑罰措施、預防性措施之外，仍有另外一種獨立的法律效果，即恢
30 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，
第 1 期，頁 121，2017 年 1 月。
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復原狀措施。
在三分法體系下，不同的沒收類型可能會具有不同的性質。如前所述，在德 國法和台灣法體系下，犯罪物沒收屬於預防性措施，而利得沒收則為恢復原狀措 施。
第四項：擴大利得沒收作為恢復原狀措施
將利得沒收（包含擴大利得沒收）認定為一種恢復原狀措施，而與刑罰措施 及預防性措施相斥，則後續需要回答的問題是，恢復原狀措施與其他二者的區別 為何？如此才能檢驗利得沒收作為一種恢復原狀措施，是否有超越其本身的功能 及規範界限。
第一款：區別於刑罰措施
恢復原狀措施與刑罰措施最大的區別，在於恢復原狀措施不能超越其字面含 義本身，不能給當事人帶來消極影響。針對違法行為的實際獲利，若超越了恢復 原狀的沒收，則應當被視為一種應報措施。以此為標準，可以檢驗利得沒收是否 超越了恢復原狀措施本身的界限，而具有刑罰性質。歐洲人權法院在 Welch v. the United Kingdom31一案中，即採用了此種方法。
而以德國法為例，還需區分淨利原則時期與總額原則時期而分别檢驗利得沒 收是否超越了恢復原狀措施本身的界限。
在 1992 年以前，德國法以淨利原則作為界定利得沒收範圍之依據32。所謂 淨利原則，指計算沒收範圍時，須將實行犯罪行為之支出及成本，自犯罪行為之
31 ECHR, Welch v. the United Kingdom,1995, Series A no. 307.
32 陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 94，2016 年 6 月。
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整體營收中予以扣除。因此，當時的德國學理多數意見認為利得沒收不具有刑罰 性質，亦非保安處分，而是一種準不當得利之衡平措施。因為扣除了犯罪成本，
沒收後的狀態，並沒有使得行為人遭受負面的「有罪評價」，也沒有為其帶來消
沒收後的狀態，並沒有使得行為人遭受負面的「有罪評價」，也沒有為其帶來消