從洗錢防制法第18條第2項談擴大利得沒收 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學系碩士班碩士論文. 從洗錢防制法第 18 條第 2 項. 治. 政談擴大利得沒收大. 立. A Study on Extended Confiscation:. ‧ 國. 學. focusing on Article 18(2) of the Money Laundering Control Act. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i n U. v. 指導教授：李聖傑博士研究生：楊鷺撰. 中華民國 107 年 4 月.

(2) 謝辭在台灣以碩士班學生的身份生活了將近三年，不知不覺中，距離離開台灣的日期，竟然已經進入了倒數的階段。再過幾天就是我的二十七歲生日了，想到自己的二十五歲到二十七歲，人生中最美好的階段，是在台灣度過的，突然心生許多感慨。在我還很小的時候，就一直對台灣這塊土地有很多嚮往。高中時，想來台灣讀大學，卻客觀不能，直到 2009 年我讀大一時，才開放了陸生來台就學的政策。大二嘗試申請到台灣當交換生，卻因為競爭太多，沒有成功。畢業後，雖然想過來台讀研，卻受限於家庭壓力不敢嘗試。畢業兩年後，才終於鼓起了勇氣，中斷. 治政我後來常常用這段經歷勉勵自己和周圍的朋友，當你很想做一件事或很想得大立到一個東西，卻因為各種原因沒有辦法實現時，不用太傷心，也不用太強求。把工作，來台讀書。. ‧ 國. 學. 那件想做的事、想得到的東西放在心上，然後繼續踏踏實實過日子，等時候到了，也許有一天，機會就出現了。. ‧. 或許也是因為抱著這樣隨遇而安的心態，我在台灣的日子，能夠更從容、更. sit. y. Nat. 沉著。沒有著急著要到台灣各處旅行、遊玩，不想囫圇吞棗地把台灣的風景看完，. io. er. 而是慢慢地、耐著性子地，在台北，在政大的校園裡，體會台灣。這三年，生活在政大校園裡。每天早晨，在宿舍樓下的伊果咖啡店吃早餐，. n. al. Ch. i n U. v. 步行十五分鐘下山，聽課，自習，晚飯後再慢慢走回山上，有時有朋友陪伴，有. engchi. 時獨自一人。在舒適的環境中規律地生活，讓人心情愉悅，能夠心平氣和地進行學術研究。感謝命運讓我擁有這樣美好的三年，感謝生活如此溫柔地對待我。這三年，非常幸運能有李聖傑導師的指導。從一年級開始，聽老師授課，與老師私下交流，慢慢找到論文思路，開始著手寫作。老師總是非常耐心負責地在每個學習階段提醒、督促我完成相應的任務，讓我能夠順利地在計劃的時間內畢業。除了專業領域的學習，也非常感謝李老師對我生活上的照顧及精神上的指導。因為有老師的關心和鼓勵，我在台灣生活的這幾年，雖然遠離家鄉，卻仍有機會感受到家一般的溫暖。感謝我的口試委員許恒達老師以及王士帆老師。感謝他們對我的論文提出寶貴的意見，讓我的論述邏輯能有機會修正得更為嚴謹。感謝他們讓我意識到此篇. 4.

(3) 論文存在的不足，也鼓勵我在將來繼續深入研究。我要特別感謝王老師在口試之後，將論文口試紙本返還給我。王老師在紙本上逐頁批註，巨細靡遺，讓我又感動又慚愧。當然，我還需要感謝我的父母、姐姐。感謝他們作為我的經濟支柱，讓我有機會實現自我的夢想。感謝我的父母，感謝他們雖然不能理解我的選擇，卻盡力尊重我的選擇，并給予經濟支持。感謝我的姐姐，感謝她包容了任性的妹妹，感謝她沒有埋怨妹妹比她多花費了父母將近十年的資源。如果沒有他們的支持，我不可能在現在完成這本碩士論文。我還想感謝一些出現在我生命中的朋友。感謝四年前我在雲南工作時認識的美國同事兼室友 Molly Linhorst，是她的鼓勵和影響，讓我最終鼓起勇氣來台灣. 政治大被愛的幸福。感謝無數個在恒光橋下、學校操場、藝文中心平台與朋友們促膝而立. 讀書。感謝在台灣學習時認識的各位朋友們，感謝他們的陪伴，讓我感受到愛與. ‧ 國. 學. 坐，暢快聊天的日子，讓我在孤獨、艱難的論文寫作過程中仍有稍作喘息的機會。最後，我想感謝我自己，感謝自己的勇敢和努力。感謝自己從一而終，相信. ‧. 自己的選擇，並且有勇氣和毅力在每個日日夜夜付出努力。因為這樣，我才可能比其他人更早地完成論文寫作，順利畢業。感謝自己不僅懂得吃苦，也懂得享受，. y. Nat. sit. 所以即便學習，也是漂漂亮亮、光鮮亮麗地學習，沒有因為壓力大，而變得蓬頭. n. al. er. io. 垢面。感謝自己懂得在學業與生活中保持平衡，從而讓學習成為一件快樂的事。. Ch. engchi. 5. i n U. v.

(4) 摘要及關鍵字摘要：本文從台灣洗錢防制法第 18 條第 2 項條文規定出發，探討擴大利得沒收之概念、性質及其適用要件。釐清目前各國就某「高度懷疑來源自不法」的財產所具有的不同處理方式，大致可區分為兩種：以德國法為例的擴大利得沒收及以英美法為例的非以定罪為基礎之沒收。通過了解德國新舊刑法中關於擴大利得沒收的規定及變化，嘗試回答台灣法中的擴大利得沒收制度究竟應該如何理解，有何修正空間。其中，就台灣擴大利得沒收條文中所設置的「常習性」、「集團性」兩大限定要件進行了具體分析，明確其意涵。最後，對擴大利得沒收遭受的相關疑. 政治大. 義進行了回應，肯定其作為沒收類型之一而具有一般性，應當納入刑法典。. 立關鍵詞：沒收，擴大利得沒收，洗錢防制法，常習性，集團性 ‧. ‧ 國. 學. Abstract:. y. Nat. sit. This research starts from the article 18(2) of the Money Laundering Control Act,. er. io. trying to discuss the concept, the nature and the usage of the extended confiscation.. al. v i n highly suspicion that it is derived conduct. One is the extended Cfrom U h ecriminal i h n c g confiscation represented by German law, and the other one is the n. Basically, there are two different ways to deal with the property which are under. non-conviction-based confiscation represented by the U.S law. Taiwan uses the same way as German, thus the research focusing on the comparison between German law and Taiwanese law, trying to find out the suggestion for revision.. Key words: confiscation, extended confiscation, Money Laundering Control Act. 6.

(5) 目次第一章：緒論................................................................................................................... 13 第一節：研究動機與目的.......................................................................................... 13 第一項：研究動機................................................................................................. 13 第二項：研究目的................................................................................................. 15 第二節：研究方法與研究架構.................................................................................. 16 第一項：研究方法................................................................................................. 16 第二項：研究架構................................................................................................. 16 第二章：擴大利得沒收之定義與內涵........................................................................... 19 第一節：擴大利得沒收之緣起與立法...................................................................... 19 第一項：案例引入................................................................................................. 19 第二項：擴大利得沒收在台灣的立法歷程......................................................... 23 第二節：擴大利得沒收之概念釐清.......................................................................... 24 第一項：擴大利得沒收與擴大沒收..................................................................... 24 第二項：擴大利得沒收之定位............................................................................. 25 第三節：擴大利得沒收之定性與干預基礎.............................................................. 27 第一項：定性討論之必要性................................................................................. 27 第二項：關於擴大利得沒收性質的不同主張..................................................... 29 第三項：刑罰的認定標準..................................................................................... 30 第四項：擴大利得沒收作為恢復原狀措施......................................................... 32 第五項：擴大利得沒收之干預基礎..................................................................... 36. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. io. sit. y. Nat. n. al. er. 第三章：德國擴大利得沒收的立法與解釋動向........................................................... 38 第一節：德國舊刑法關於擴大利得沒收之規定...................................................... 38 第一項：立法目的................................................................................................. 38 第二項：德國舊法擴大利得沒收之適用要件..................................................... 40 第三項：德國擴大利得沒收之相關配套措施..................................................... 43 第二節：德國新修刑法關於擴大利得沒收之變動.................................................. 44 第一項：德國新修刑法第 73a 條概述 ................................................................. 44 第二項：擴大利得沒收規定之新舊法對比......................................................... 45 第三項：新法評價................................................................................................. 47. Ch. engchi. i n U. v. 第四章：台灣擴大利得沒收之規定現狀....................................................................... 50 第一節：洗錢防制法第 18 條第 2 項條文介紹........................................................ 50 第二節：現行規定既存之問題.................................................................................. 50 第一項：適用範圍過小......................................................................................... 50 第二項：聯結行為被定罪之必要性探討............................................................. 52 第三項：「有事實足以證明」的證明程度........................................................... 53. 7.

(6) 第四項：條文中「其他違法行為」之具體意涵................................................. 55 第五章：常習性與集團性之意涵................................................................................... 62 第一節：常習性概念釐清.......................................................................................... 62 第一項：作為舊刑法分則中存在過的常業犯概念............................................. 62 第二項：常業犯之處遇......................................................................................... 82 第三項：常業犯存廢之爭..................................................................................... 85 第四項：常業犯在德國之立法模式..................................................................... 89 第五項：擴大利得沒收條文中常習性與常業犯之關聯..................................... 89 第二節：集團性概念釐清.......................................................................................... 94 第一項：「集團性犯罪」與「組織性犯罪」之區隔........................................... 94 第二項：集團性犯罪之加重理由......................................................................... 97 第三項：擴大利得沒收條文中集團性之具體意涵............................................. 98. 政治大. 第六章：擴大利得沒收之相關疑義與回應................................................................. 100 第一節：無罪推定原則之適用疑義........................................................................ 100 第一項：無罪推定原則....................................................................................... 100 第二項：沒收程序與無罪推定原則................................................................... 104 第三項：小結（台灣法之反思）........................................................................110 第二節：擴大利得沒收與類似條款之對比............................................................. 111 第一項：與貪污治罪條例第 6-1 條公務員財產來源不明罪之對比 ................112 第二項：與貪污治罪條例第 10 條之對比......................................................... 120 第三項：與組織犯罪防制條例第 7 條犯罪組織的財產沒收之對比............... 121 第四項：小結....................................................................................................... 122. 立. ‧. ‧ 國. 學. er. io. sit. y. Nat. 第七章：結論................................................................................................................. 124. al. n. v i n 參考文獻......................................................................................................................... 129 Ch engchi U. 8.

(7) 細目第一章：緒論 .................................................................................................................. 13 第一節：研究動機與目的...................................................................................................... 13 第一項：研究動機 ............................................................................................................ 13 第二項：研究目的 ............................................................................................................ 15 第二節：研究方法與研究架構.............................................................................................. 16 第一項：研究方法 ............................................................................................................ 16 第二項：研究架構 ............................................................................................................ 16. 第二章：擴大利得沒收之定義與內涵 .......................................................................... 19 第一節：擴大利得沒收之緣起與立法.................................................................................. 19. 政治大. 第一項：案例引入 ............................................................................................................ 19. 立. 第一款：台灣販毒案 .................................................................................................................19. ‧ 國. 學. 第二款：德國毒品案 .................................................................................................................21 第三款：案例比較 .....................................................................................................................22. 第二項：擴大利得沒收在台灣的立法歷程 .................................................................... 23. ‧. 第二節：擴大利得沒收之概念釐清...................................................................................... 24. y. Nat. 第一項：擴大利得沒收與擴大沒收 ................................................................................ 24. io. sit. 第二項：擴大利得沒收之定位 ........................................................................................ 25. n. al. er. 第三節：擴大利得沒收之定性與干預基礎 .......................................................................... 27. i n U. v. 第一項：定性討論之必要性 ............................................................................................ 27. Ch. engchi. 第二項：關於擴大利得沒收性質的不同主張 ................................................................ 29 第三項：刑罰的認定標準 ................................................................................................ 30 第四項：擴大利得沒收作為恢復原狀措施 .................................................................... 32 第一款：區別於刑罰措施 .........................................................................................................32 第二款：區別於預防性措施 .....................................................................................................35. 第五項：擴大利得沒收之干預基礎 ................................................................................ 36. 第三章：德國擴大利得沒收的立法與解釋動向 .......................................................... 38 第一節：德國舊刑法關於擴大利得沒收之規定 .................................................................. 38 第一項：立法目的 ............................................................................................................ 38 第二項：德國舊法擴大利得沒收之適用要件 ................................................................ 40 第一款：須有法律明文指示適用本條規定..............................................................................40. 9.

(8) 第二款：須基於一個違法行為的存在 .....................................................................................41 第三款：正犯或共犯須獲取某些標的 .....................................................................................42 第四款：須有足以認定犯罪來源之事實 .................................................................................42. 第三項：德國擴大利得沒收之相關配套措施 ................................................................ 43 第一款：德國舊刑法第 73d 第 2 項 .........................................................................................43 第二款：德國舊刑法第 73d 第 3 項 .........................................................................................43 第三款：德國舊刑法第 73d 第 4 項 .........................................................................................44. 第二節：德國新修刑法關於擴大利得沒收之變動 .............................................................. 44 第一項：德國新修刑法第 73a 條概述 ............................................................................ 44 第二項：擴大利得沒收規定之新舊法對比 .................................................................... 45 第三項：新法評價 ............................................................................................................ 47. 政治大. 第一款：是否有必要針對所有犯罪 .........................................................................................47 第二款：相關條款之凖用 .........................................................................................................48. 立. 第三款：針對適用第三人的問題 .............................................................................................48. ‧ 國. 學. 第四款：有事實足以認定刪除後，證明標準為何..................................................................49. 第四章：台灣擴大利得沒收之規定現狀 ...................................................................... 50. ‧. 第一節：洗錢防制法第 18 條第 2 項條文介紹 .................................................................... 50 第二節：現行規定既存之問題.............................................................................................. 50. y. Nat. sit. 第一項：適用範圍過小 .................................................................................................... 50. er. io. 第二項：聯結行為被定罪之必要性探討 ........................................................................ 52. al. v i n Ch 第四項：條文中「其他違法行為」之具體意涵 ............................................................ 55 U i e h n c g 第一款：其他違法行為是否限於與本案違法行為相同之行為 ..............................................55 n. 第三項：「有事實足以證明」的證明程度 ...................................................................... 53. 第二款：「其他違法行為」是否可以是任何犯罪行為 ............................................................58 第三款：「其他違法行為」是否限於「能夠作為聯結行為」之犯罪 ....................................59 第四款：小結 .............................................................................................................................61. 第五章：常習性與集團性之意涵 .................................................................................. 62 第一節：常習性概念釐清...................................................................................................... 62 第一項：作為舊刑法分則中存在過的常業犯概念 ........................................................ 62 第一款：舊刑法關於常業犯的規範 .........................................................................................62 第二款：常業犯之內涵 .............................................................................................................64 第三款：常業犯之認定 .............................................................................................................67 第四款：常業犯與其他類似概念之區分 .................................................................................71. 10.

(9) 第二項：常業犯之處遇 .................................................................................................... 82 第一款：處遇態度的變化 .........................................................................................................82 第二款：加重事由 .....................................................................................................................83. 第三項：常業犯存廢之爭 ................................................................................................ 85 第一款：常業犯概念本身沒有存在必要 .................................................................................85 第二款：常業犯成立始點不易確定 .........................................................................................86 第三款：常業犯與累犯之重複評價 .........................................................................................87 第四款：常業犯與連續犯之矛盾評價 .....................................................................................87 第五款：常業犯加重處罰與刑罰正義 .....................................................................................88. 第四項：常業犯在德國之立法模式 ................................................................................ 89 第五項：擴大利得沒收條文中常習性與常業犯之關聯 ................................................ 89. 政治大. 第一款：作為擴大利得沒收之限定條件的常習性概念 ..........................................................89 第二款：常習性要件對利得沒收範圍之影響..........................................................................91. 立. 第三款：小結 .............................................................................................................................92. ‧ 國. 學. 第二節：集團性概念釐清...................................................................................................... 94 第一項：「集團性犯罪」與「組織性犯罪」之區隔 ...................................................... 94 第一款：國際法規範 .................................................................................................................94. ‧. 第二款：德國法規範 .................................................................................................................95. y. Nat. 第三款：台灣法規範 .................................................................................................................96. sit. 第四款：小結 .............................................................................................................................97. n. al. er. io. 第二項：集團性犯罪之加重理由 .................................................................................... 97. i n U. v. 第三項：擴大利得沒收條文中集團性之具體意涵 ........................................................ 98. Ch. engchi. 第六章：擴大利得沒收之相關疑義與回應 ................................................................ 100 第一節：無罪推定原則之適用疑義.................................................................................... 100 第一項：無罪推定原則 .................................................................................................. 100 第一款：無罪推定原則之內涵 ...............................................................................................100 第二款：舉證責任分配之一般規則 .......................................................................................101 第三款：舉證責任轉換之合理界限 .......................................................................................102. 第二項：沒收程序與無罪推定原則 .............................................................................. 104 第一款：沒收程序是否有無罪推定原則之適用....................................................................104 第二款：擴大利得沒收與舉證責任轉換 ...............................................................................106 第三款：擴大利得沒收與證明程度降低 ...............................................................................108. 第三項：小結（台灣法之反思） ................................................................................... 110 第二節：擴大利得沒收與類似條款之對比 ......................................................................... 111. 11.

(10) 第一項：與貪污治罪條例第 6-1 條公務員財產來源不明罪之對比 ............................ 112 第一款：貪污治罪條例第 6-1 條條文介紹 ............................................................................ 112 第二款：立法評析 ................................................................................................................... 114. 第二項：與貪污治罪條例第 10 條之對比 .................................................................... 120 第一款：貪污治罪條例第 10 條條文介紹..............................................................................120 第二款：立法評析 ...................................................................................................................120. 第三項：與組織犯罪防制條例第 7 條犯罪組織的財產沒收之對比 .......................... 121 第一款：組織犯罪防制條例第 7 條條文介紹........................................................................121 第二款：立法評析 ...................................................................................................................121. 第四項：小結 .................................................................................................................. 122. 第七章：結論 ................................................................................................................ 124. 政治大. 參考文獻......................................................................................................................... 129. 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 12. i n U. v.

(11) 第一章：緒論. 第一節：研究動機與目的. 第一項：研究動機 2016 年 4 月，台灣多名詐騙集團成員在肯亞、亞美尼亞等地涉嫌電信詐騙，該案受到台灣媒體廣泛關注。彼時，筆者與導師討論此案，導師提到，此類集團. 政治大性、常業性之財產犯罪涉及諸多被害人，且存在大量犯罪所得，具有廣泛的社會立. ‧ 國. 學. 危害性。然而，對被害人而言，最重要的或許並不是讓行為人接受最重的徒刑，而是能夠通過案件的偵破、審判，最終讓被騙的財物失而復得。這番話給予了筆. ‧. 者論文寫作的最初靈感。. y. Nat. io. sit. 同年 12 月底，台灣洗錢防制法修法通過。新修條文第 18 條第 2 項被認為是. er. 參考德國舊刑法第 73d 條之「擴大利得沒收」（der erweiterte Verfall）規定1。依. al. n. v i n 據立法說明，所謂擴大利得沒收，係指查獲被告本案違法行為時，亦發現被告有 Ch engchi U. 其他來源不明而可能來自其他不明違法行為之不法所得，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。該條文規定，以集團性或常習性方式犯洗錢防制法規定之洗錢罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上利. 1. 關於擴大利得沒收之用語，本文係採用以下學者之翻譯，參考林鈺雄，綜覽沒收新舊法，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 24，2016 年 7 月；潘怡宏，擴大利得沒收之合憲性解釋—— 德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 40，371 譯介，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 439，2016 年 9 月；連孟琦，擴大利得沒收之合憲裁判——德國聯邦憲法法院裁定 BVerfG 2 BvR 564/95 譯介，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 462，2016 年 9 月。亦有學者將 der erweiterte Verfall 翻譯為「擴大沒收」，見陳重言，第三人利得沒收之立法必要及其基礎輪廓——源自德國法規範與實務之啟發，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 149，2016 年 7 月；吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 136， 2016 年 9 月。. 13.

(12) 益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。據此，筆者萌生了一系列疑問：條文所提之「常習性」，與台灣舊刑法中存在於刑法分則內的「常業犯罪」是否為相同概念？如果二者屬於同一概念，則由於刑法分則中的常業犯已於 2005 年修法時被刪除，洗錢防制法中的常習性該如何理解、認定？常業犯的刪除，是否會導致常習性的內涵發生變化？如果二者不屬於同一概念，而存在區別，則洗錢防制法中擴大利得沒收條文內的「常習性」要件又該如何理解？聯繫上文所提，若能將常習性、集團性之財產犯罪的犯罪所得予以沒收，並. 政治大返還被害人，對於被害人而言或許是最理想的刑法效果。然而，常業性、集團性立. ‧ 國. 學. 犯罪往往歷時長、涉及諸多被害人，且難以抓獲；一旦抓獲，對於過去的其他犯罪行為，也很難一一證明。若將來此類財產犯罪也能適用擴大利得沒收，將使得. ‧. io. sit. Nat. 之嫌。諸多疑問，促成筆者就此篇論文之研究動機。. y. 被告之財產在未被證明與有罪連結的情況下即可被沒收，恐有違反無罪推定原則. er. 此外，鑒於中國大陸之刑法目前仍將沒收制度規定為「附加刑」之一種，與. al. n. v i n 台灣 2015 年修法以前將沒收定性為「從刑」的做法類似。且大陸現行法之沒收 Ch engchi U 制度，甚至可以沒收行為人未為濫用的合法財產，其所存在的違憲問題毋庸贅. 述。擴大利得沒收制度作為一種沒收類型，其必要性與其所遭受的疑義一直相生共存，不斷遭受討論，此一制度如何在中國大陸的刑法中生根發展，更是一大挑戰。大陸近年來已有學者陸續討論沒收制度，其中不乏進行改革、修法之意見，因此本文亦期望通過本篇論文的探討，為將來中國大陸沒收制度的修法提供參考價值。. 14.

(13) 第二項：研究目的擴大利得沒收目前僅規定於洗錢防制法中，只有集團性、常習性之洗錢罪能作為聯結行為。然而，該條文所參考之德國法，其擴大利得沒收係規定於德國刑法典中，且德國 2017 年新修刑法後，擴大利得沒收始具有一般性，得以適用於所有犯罪類型。本文擬探討擴大利得沒收是否具有一般性，其沒收的法理基礎為何？若擴大利得沒收具有一般性，是否應考慮納入刑法總則沒收專章中，以免日後類似規定分散於各種特別法之中，重複沒收制度修法前的混亂狀態。. 政治大. 本文亦將探討擴大利得沒收中以常習性作為條件限制的必要性。此常習性與. 立. 舊刑法中的「常業犯罪」有何關聯或差異？將常習性作為擴大利得沒收適用的限. ‧ 國. 學. 定對象，是否過度注重個人素質、性格基準，而使得擴大利得沒收具有「行為人. ‧. 刑法」的色彩？並將一併探討常業犯是否有其存在之獨立法理基礎。恢復常業犯. sit. y. Nat. 的規定是否有利於擴大利得沒收制度的法理基礎建構。. n. al. er. io. 此外，由於擴大利得沒收制度從立法之初就因有違背無罪推定原則之疑而遭. i n U. v. 受諸多批評，因而未被納入沒收專章規定。本文將從無罪推定原則出發，探討擴. Ch. engchi. 大利得沒收的制度是否違背無罪推定原則。若其並無違背無罪推定原則，則可減少其被納入刑法總則規定之阻礙。最後，擴大利得沒收還與貪污治罪條例第 6 條之 1 公務員財產來源不明罪、第 10 條犯罪所得之推定以及組織犯罪條例第 7 條犯罪組織的財產沒收三項規定有所相似。由於上述條文歷來遭受相似違憲批評，本文亦將把擴大利得沒收與後者進行比較，釐清關係，作為回應。. 15.

(14) 第二節：研究方法與研究架構. 第一項：研究方法本文之論述核心在於通過擴大利得沒收現行法規範之討論，並引用外國立法例作為比較，以檢討現行法規範之不足，並探討擴大利得沒收是否具有一般性，而應納入刑法沒收體系。行文過程中，就本議題可能的解決方式如下所列：一、文獻整理：擴大利得沒收作為沒收的一種特殊型態，在立法之初就因有. 政治大. 違憲疑慮而受到台灣學術界諸多討論與批評，因此本文將整理相關不同見解，再. 立. 就其所受之質疑嘗試回應；而本文另欲討論的擴大利得沒收之「常習性」限定要. ‧ 國. 學. 件，與其相關之「常業犯」概念在過去也經歷過存廢討論，最終常業犯於 2005. ‧. 年修法時與連續犯一同被刪除。因此，本文將於文中整理國內相關學說見解，檢. sit. y. Nat. 討分析常業犯、常習性之意涵，以幫助理解擴大利得沒收之適用要件。. io. al. er. 二、比較分析：台灣的擴大利得沒收制度本借鑒於德國刑法，而德國學界與. v. n. 實務關於擴大利得沒收制度亦有廣泛的討論與批評，本文將引用德國立法例作為. Ch. engchi. i n U. 比較，整理德國擴大利得沒收制度從立法之初到解釋動向的變化，以作為台灣未來的修法借鏡。而「常業犯」的概念，本文亦將參考德國的相關規定，以幫助討論常業犯是否有其存在之獨立法理基礎。三、綜合歸納：綜合文獻探討與比較法，加以思考整合，以期對於未來之修法方向提出可行建議。. 第二項：研究架構論文第一章為緒論。將簡要介紹本論文的研究動機與研究目的，並明確本論. 16.

(15) 文使用的研究方法及全文研究架構。論文第二章將介紹擴大利得沒收之定義與內涵。由於「擴大利得沒收」在台灣學界仍為相對陌生、新穎的概念，而單純從其文字表面理解，並無法輕易掌握其具體內涵，因此第一節將從兩則案例引入，有助讀者理解擴大利得沒收之規定究竟有何功能。此外，第一節亦將簡單介紹擴大利得沒收在台灣法中曲折妥協的立法歷程，以突顯其目前所面臨之困境。第二節將從沒收體系出發，釐清擴大利得沒收在整個沒收體系中的位置。第三節則將討論利得沒收之定性及其干預基礎，為擴大利得沒收尋找其法理基礎。. 政治大論文第三章將介紹德國刑法關於擴大利得沒收的立法與解釋動向。由於台灣立. ‧ 國. 學. 擴大利得沒收的規定以德國法作為參考體例之一，故有必要通過德國法的介紹，尋找台灣法的改進及突破點。本章第一節為立法面向，將首先從立法目的出發，. ‧. 隨後介紹德國法關於擴大利得沒收的適用條件，最後介紹其設立的相應配套措. y. Nat. al. er. io. 德國法院就擴大利得沒收的合憲性解釋歷程。. sit. 施。第二節則為實務解釋面向，將從一則德國聯邦最高法院刑事裁判出發，介紹. n. v i n 論文第四章將介紹台灣法關於擴大利得沒收的規定現狀，並將在第二節中討 Ch engchi U. 論現行條文規定既存之問題。. 論文第五章將討論「常習性」、「集團性」作為擴大利得沒收要件之具體意涵及其必要性，將於第一節釐清常習性概念與過去刑法分則中存在的「常業犯」概念有何區別。此外，將以案例為基礎，討論擴大利得沒收案件中，「常業性」要件將如何認定，沒收範圍要如何確定等具體問題。第二節則將探討集團性概念，並將其與組織犯罪之定義做相關釐清。論文第六章將討論擴大利得沒收歷來遭受之相關疑義，其中以其與無罪推定. 17.

(16) 原則是否存在衝突為主要討論方向。在此章第二節中，將討論擴大利得沒收與貪污治罪條例第 6 條之 1 公務員財產來源不明罪及組織犯罪條例第 7 條犯罪組織的財產沒收兩項規定之區別。論文第七章為結論。本章將總結前文，闡明擴大利得沒收在沒收體系中的位置，明確其干預基礎。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. 18. i n U. v.

(17) 第二章：擴大利得沒收之定義與內涵. 第一節：擴大利得沒收之緣起與立法. 第一項：案例引入台灣於 2015 年三讀通過刑法沒收條文修正案，2016 年 7 月開始施行。然而，本論文所涉及之「擴大利得沒收」並未納入 2015 年刑法修正範圍。所謂的「擴. 政治大大利得沒收」究竟所指為何？為何稱其為「擴大」？擴大的範疇為何？僅從文字立 ‧. ‧ 國. 情形。. 學. 表面並無從知悉。緣此，本文列舉兩個案例，以利理解「擴大利得沒收」之適用. 第一款：台灣販毒案. sit. y. Nat. n. al. er. io. 甲曾有製造、販賣毒品之犯罪記錄。2012 年 11 月間與 A 約定購入「搖頭丸」. i n U. v. （含有 MDMA 成分）九萬顆及「一粒眠」（含有 K 他命成分）十萬顆，並約定. Ch. engchi. 分批交付。2012 年 12 月至 2013 年 1 月，至少已有 6 次交易，共支付新台幣約一千多萬元，購得「搖頭丸」約七萬顆、「一粒眠」約十萬顆。甲另於 2012 年 12 月與 B 約定購入「搖頭丸」（含有 MDMA 成分）三萬顆，亦約定分批交付。 2012 年 12 月間，完成四次交易，共支付五百二十萬元，購得「搖頭丸」約二萬八千顆。此外，甲大量訂購封裝用之安培瓶空罐組、一百四十五箱各種瓶裝汽水等。 2013 年 1 月，甲偕同乙依據各式配方，利用果汁機將一定比例之「搖頭丸」與「一粒眠」攪碎成粉末，再將各種汽水煮沸加入，攪拌混合成「神仙水」，予以. 19.

(18) 分裝，伺機販售。檢調人員於 2013 年 1 月 24 日查獲甲之行為，扣得「神仙水」成品四千二百六十一瓶、「神仙水」溶液 64.6 公斤、研磨機、攪拌棒、封瓶器、分裝器、配方筆記、空瓶約一萬八千個、汽水二十五箱，以及現金三百零二萬元2。二審法院判決甲構成持有、製造毒品罪。而就現場查獲之現金三百零二萬元，二審法院以「觀諸被告販入第 2 級、第 3 級毒品之數量均甚鉅大，且其販入毒品之代價分別高達 208 萬元（如上開犯罪事實欄二部分）、1 千餘萬元、80 萬元、185 萬元、185 萬元、92 萬 5 千元、55 萬 5 千元（如上開犯罪事實欄三部分），. 政治大尚需大量購買安培瓶空罐組以供分裝及維大利、雪碧等汽水供煮沸加入混合等立. ‧ 國. 學. 情，足見被告為製造、販賣毒品所需之資金需求甚大，再從被告上開犯罪事實欄二、三所示之犯行觀之，被告製造第 2 級、第 3 級毒品之數量、設備規模等均甚. ‧. 龐大，若未被查獲，顯可繼續從事製造毒品之用，是上開扣案之 302 萬元現金，. y. Nat. io. sit. 適足為被告預備犯此罪之目的所用之物。綜上所述，足認該扣案之 302 萬元可供. n. al. er. 被告將來預備犯罪所用。」為由，依據刑法第 38 條第 1 項第 2 款之規定宣告沒收。. Ch. engchi. i n U. v. 而三審法院亦認同二審見解，認為被查獲之現金 302 萬元「認定應屬被告所有，供本件預備犯罪所用事實等情之理由，與卷存資料相符，因而依刑法第 38 條第 1 項第 2 款規定宣告沒收，並無不合，無被告所指理由不備或證據調查未盡之違法。」駁回了甲的上訴。觀諸上訴二、三審判決原文，本文認為存在些許問題。首先，二審判決認為現金 302 萬「可供將來預備犯罪所用」，而依據刑法第 38 條第 1 項第 2 款予以沒 2. 本案例改寫自最高法院 103 年度台上字第 770 號判決、高等法院 102 年度上訴字第 2834 號判決，參考吳耀宗，刑法第 38 條之 1 第 2 項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 127，2016 年 9 月。. 20.

(19) 收，恐怕有誤解該條文之嫌。因為第 38 條第 1 項第 2 款之「犯罪預備之物」，所謂的「犯罪預備」應指「本案之犯罪預備」，而非「未來之犯罪預備」。畢竟，任何財產都可能被理解為「為未來之犯罪預備」，若均宣告沒收，將導致財產權被肆意侵害。其次，三審判決稱，認定「現金 302 萬元乃供本件預備犯罪所用」此一事實之證據充足，因此駁回了甲之上訴，亦存在問題。理由在於，一般通說認為就供犯罪預備之物的沒收，至少必須要求標的物具備工具與刑事不法行為的直接聯結 3. 。簡單來說，只有當標的物在預備犯罪行為中具備工具性，才能將其認定為供. 政治大犯罪預備之物加以沒收。然而，就本案而言，被告被認定構成持有、製造毒品罪，立. ‧ 國. 才能將製毒工具認定為供犯罪所用或供犯罪預備之物。. 學. 但現金並非持有、製造毒品的工具，而只有當使用現金購買製毒工具等情況下，. ‧. 因此，本案實際上並不應該將此 302 萬元的現金認定為供犯罪預備之物而予. y. Nat. io. sit. 以沒收。該案被告有販毒前科，其亦無其他正當職業，又巨額現金乃在被告製毒. er. 地點被發現，綜合看來，該巨額現金其實極可能來源於其過去未被發現或無法證. al. n. v i n 明之販毒行為。然而，由於現行法並未規定一般性之「擴大利得沒收」，即便巨 Ch engchi U. 額現金極大可能來源於不法，但在無法確切證明具體來源的情況下，根本無從沒收。其結果等同於讓犯罪行為人坐享犯罪成果。. 第二款：德國毒品案與前述案例相同，此案同樣為販毒案，惟其發生於德國4。被告 M 男，德國籍，於 1992 年 10 月 15 日，通過電話與一位名為「Resit」 3. 黃榮堅，基礎刑法學（上），頁 83，2012 年；蘇俊雄，刑法總論Ⅲ，頁 264，1998 年。本案例改寫自德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 40，371，參考潘怡宏，擴大利得沒收之合憲性解釋——德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 40，371 譯介，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 442，2016 年 9 月。. 4. 21.

(20) 的荷蘭人聯繫，秘密協商毒品海洛因三公斤的買賣。但這筆買賣最後因被告無法按照約定於交付毒品的當下付現而告吹。 1993 年 8 月 1 日，被告 M 男駕車前往 A 地收購一公斤海洛因，回程中被跟監的警方予以逮捕。後經檢察官偵查後向 A 地地方法院提起公訴。經 A 地方法院審理後，認為被告違犯數個毒品犯罪，分別宣告其罪之刑，再倂合處罰，定其應執行刑為七年有期徒刑。此外，法院認定，被告 M 男所有之 B 地區人民銀行賬戶內現存餘額 4 萬 2 千 5 百 20 馬克，雖無法證明源於本案犯罪，但有事實足以認定該賬戶巨款極有. 政治大可能源於本案以外之其他犯罪行為，因此依據德國舊刑法第 73d 條規定，就該四立. ‧ 國. 學. 萬多馬克予以宣告沒收5。. 第三款：案例比較. ‧ sit. y. Nat. 觀察上述兩個案例，一個發生於台灣，一個發生於德國，但基本案例事實相. n. al. er. io. 似。兩案均係毒品犯罪，行為人均有多次製造或購買、販賣毒品的行為，最終均. i n U. v. 被判處有罪。最重要的是，兩個案例中，均查扣有巨額現金或存款，且均無充分. Ch. engchi. 證據證明此現金或存款係來源於本案之犯罪所得。. 然而，台灣的案例，即便有證據證明巨額現金可能來源於本案以外之其他販毒行為，但由於台灣刑法典目前尚未有一般性之「擴大利得沒收」規定，依據現行刑法，無法進行沒收。最終，台灣法院係通過認定該巨額現金乃「供犯罪預備之物」而予以沒收，實為牽強，理由如前所述。反觀德國的案例，因為有擴大利得沒收之規定，就此查獲的巨額賬戶餘額，在有證據證明財產極可能源於本案以外之其他犯罪行為的前提下，即可予以沒 5. 此處舊刑法指德國 2017 年修法以前之刑法規定。2017 年修法後，原本第 73d 條的條文變更為第 73a 條。. 22.

(21) 收。簡言之，傳統的沒收必須基於一個具體的被判有罪的行為，區別於此，擴大利得沒收則鬆動了沒收之財產與相關具體確定罪行之間的關係6。. 第二項：擴大利得沒收在台灣的立法歷程 2015 年刑法沒收條文修正的立法過程中，擴大利得沒收的條款，在學者版的修正草案中有被納入規定，該版草案建議參考德國刑法第 73d 條之規定7。不過在官方版（行政院核定版本）的修正草案中並無規定。因此，最終於 2015 年 12 月 17 日三讀通過的刑法沒收條文修正案內，並沒有關於擴大利得沒收的規定。. 治政大在刑法沒收條文修正後，台灣於 2016 年 3 月隨即開始洗錢防制法的修正，立 ‧ 國. 學. 並於 2016 年 12 月 9 日三讀通過洗錢防制法的修正。擴大利得沒收的條文，則被納入了此次新修的洗錢防制法中，但適用對象僅限於常業性或集團性洗錢罪。. ‧. 觀察兩法的修正歷程，就擴大利得沒收的規定而言，被規定在洗錢防制法中. Nat. io. sit. y. 似乎是一種不得已而為之的妥協。至於為何選擇洗錢防制法作為妥協之安放地，. n. al. er. 理由其實顯而易見——所謂洗錢，洗的即是「不法利得」的錢，而洗錢的目的乃. Ch. i n U. v. 在於切斷金流，切斷「利得」與「不法」之間的關聯，因此，立法者應該是希望. engchi. 藉由擴大利得沒收制度將「被洗過的（無法確切證明不法來源的）錢」予以沒收。然而，此次的修法，由於條文的設計，擴大利得沒收的範圍，只限於本案以外其他無法確切證明之洗錢行為之利得。至於洗錢行為的標的本身（即被洗的錢），實際上並無法適用擴大利得沒收，換言之，上述立法者之目的其實無法達成。除此之外，更需要強調的是，除了洗錢行為外，還有許多犯罪行為亦容易產. 6. Michele Simonata, Confiscation and fundamental rights across criminal and non-criminal domains, ERA Forum, page 2,19 Sep. 2017. 7 參考沒收新制（一）刑法的百年變革，附錄二：刑法沒收草案之檢討與展望，表二-2，頁 422， 2016 年 7 月。. 23.

(22) 生大量無法證明具體來源之利得，例如詐騙、盜取林木以及毒品犯罪。僅在洗錢防制法中規定擴大利得沒收制度，且僅將擴大利得沒收適用於本案犯常業性或集團性洗錢罪之情況，而使其無法發揮更大的作用，實為可惜。. 第二節：擴大利得沒收之概念釐清. 第一項：擴大利得沒收與擴大沒收依據德國過去的沒收體系及台灣學說見解，刑事沒收可分為利得沒收. 政治大（Verfall）與犯罪物沒收（Einziehung）。利得沒收與犯罪物沒收最本質的區別立 8. ‧ 國. 學. 在於二者的法源基礎並不相同，犯罪物沒收之標的乃行為人因犯罪所生或供犯罪所用、供犯罪預備之物，其沒收基礎在於行為人濫用憲法保障之財產權，而利得. ‧. 沒收之利益標的則直接由犯罪行為所形成，其沒收基礎在於「任何人不得因不法. io. sit. y. Nat. 獲得利益」9。. er. 雖然德國 2017 年新修刑法後，在沒收章節下，已由原本的區分 Verfall und. al. n. v i n Ch Einziehung（犯罪所得沒收與犯罪物沒收），變更為統稱二者為 Einziehung。就犯 engchi U 罪所得（Taterträge）之沒收，則完整稱為 Einziehung von Taterträgen，以取代過去的 Verfall10。但稱謂的統一，並未改變沒收在本質上，就沒收標的而言，仍舊區分犯罪所得與犯罪物。就犯罪所得之沒收，規定在第 73 條至第 73e 條；而犯罪物之沒收，則規定在第 74 條至第 74f 條。. 8. 李聖傑，犯罪物沒收，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 48，2016 年 7 月。另有學者將之區分為狹義沒收（Einziehung）與利得沒收（Verfall），參考林鈺雄，綜覽沒收新舊法，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 10，2016 年 7 月。 9 李聖傑，犯罪物沒收，載：沒收新制(一)刑法的百年變革，頁 49，2016 年 7 月；林鈺雄，利得沒收之法律性質與審查體系——兼論立法之展望，月旦法學雜誌，第 238 期，頁 55，2015 年 3 月。 10 參考德國 2017 年新修刑法第 73 條至第 76b 條。. 24.

(23) 本文所討論之擴大利得沒收（der erweiterte Verfall）在德國的刑事沒收體系中，乃利得沒收（舊法稱 Verfall，新法稱 Einziehung von Taterträgen，下文為求行文簡潔，將統一使用德國舊法用語，僅在介紹德國新法時使用變更後之用語）之下位概念。過去台灣學說討論上亦常使用「擴大沒收」之說法，不過，在 2015 年沒收修法之前，台灣的學說討論上，「擴大沒收」的指涉範圍不僅包括本文所要討論之擴大利得沒收，有時亦包括第三人沒收。如今，台灣沒收修法已經通過，針對第三人的犯罪物及利得沒收已被納入規範，規定於刑法第 38 條及第 38 條之 1，而「擴大沒收」之說法亦變得指向模糊，在討論上容易產生誤解。因此，本. 政治大文將使用「擴大利得沒收」之說法，以區分於第三人犯罪物沒收或第三人利得沒立. ‧ 國. 學. 收等沒收主體之擴大。. ‧. 第二項：擴大利得沒收之定位. Nat. io. sit. y. 擴大利得沒收作為刑事沒收體系中利得沒收（Verfall）之下位概念，與通常. n. al. er. 之利得沒收有所區別。所謂通常之利得沒收（der reguläre Verfall），係針對犯罪. Ch. i n U. v. 行為人所保有之源自犯罪行為的財產利得而為沒收，以證明系爭標的確實源自其. engchi. 所違犯之本案犯罪行為為前提，台灣新修刑法第 38 條之 1 即為通常利得沒收之規定11。而擴大之利得沒收（der erweiterte Verfall），區別於通常之利得沒收，其就不 11. 參考潘怡宏，擴大利得沒收之合憲性解釋——德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 40，371 譯介，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 439，2016 年 9 月。刑法第 38 條之 1 條文：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」. 25.

(24) 法利得與不法行為之間的關聯性，降低了證明標準。依據現行洗錢防制法之條文說明，「有事實足以證明」系爭財產實質上較可能源於其他違法行為者，法院即應宣告沒收，而不需完全、確切證明12。需要明確的是，所謂的擴大利得沒收，在《歐盟保全與沒收犯罪工具與犯罪所得之指令》（Directive 2014/42/EU of the European Parliament and of the Council on the freezing and confiscation of instrumentalities and proceeds of crime in the European Union,以下簡稱歐盟 2014/42/EU 沒收指令）乃指 Extended Confiscation，被規定在沒收指令第 5 條。在歐盟 2014/42/EU 沒收指令中，囊括. 治政了三種區別於傳統的特殊沒收方法：非以定罪為基礎沒收大（Non-Conviction-Based 立. Confiscation）、擴大沒收（Extended Confiscation）、以及第三人沒收（Third Party. ‧ 國. 學. Confiscation）13。這三種沒收方式，共同點乃在於，沒收財產標的均未直接與「有. ‧. 罪」聯結14。. Nat. sit. y. 而綜觀世界各國立法體例，對於犯罪行為人所持有之無法被證明來源於哪一. n. al. er. io. 具體犯罪行為的財產，一般有兩種沒收途徑，一種是採用非以定罪為基礎沒收. Ch. i n U. v. （Non-Conviction-Based Confiscation）模式，通常在民事程序或行政程序中進. engchi. 行。舉例而言，美國法即是採用民事程序，在財產無法被具體證明來源於哪一具體違法行為時，得以對系爭財產提起對物訴訟，予以沒收15。在歐盟範圍，僅有英國、愛爾蘭以及意大利三個國家設定有此種非以定罪為基礎的沒收16。而另外. 12. 洗錢防制法第 18 條修正理由第 5 點，立法院公報，第 105 卷，第 100 期，院會記錄。分別規定在歐盟 2014/42/EU 沒收指令第 4 條第 2 項、第 5 條以及第 6 條。第 4 條第 2 項關於 Non-Conviction-Based Confiscation 的規定，實際上更接近台灣學界上通常理解的獨立宣告沒收。 14 Michele Simonato, Confiscation and fundamental rights across criminal and non-criminal domains, ERA Forum, page 3,19 Sep. 2017. 15 簡士淳，犯罪資產沒收之法制架構與實務觀察——以美國聯邦與加州沒收制度作為反思契機，月旦法學雜誌，第 265 期，頁 188，2017 年 6 月。 16 Federico Alagna, Non-conviction Based Confiscation: Why the EU Directive is a Missed Opportunity, Eur J Crim Policy Res, page 453,2015. 本文將此處的 Non-Conviction-Based 13. 26.

(25) 一種做法，則是以德國為例的擴大利得沒收，其規定於刑事訴訟中，且必須以至少一個可被證明的不法行為存在為沒收宣告基礎17。需要特別提出的是，鑒於本文以台灣洗錢防制法第 18 條第 2 項作為討論基礎，而其乃參考了德國舊刑法第 73d 條擴大利得沒收之規定，因此德國法之擴大利得沒收乃為本文所欲著重探討之脈絡。限於篇幅，本文並不著墨於英美法脈絡下之非以定罪為基礎沒收模式，惟在第六章節中，因涉及到無罪推定原則，為了使用歐洲人權法院的判決幫助理解無罪推定原則之具體內容，將涉及到部分英國法內容。. 立. 政治大. 第三節：擴大利得沒收之定性與干預基礎. ‧ 國. 學 ‧. 第一項：定性討論之必要性. y. Nat. io. sit. 承接上節討論，針對無法被證明來源於哪一具體違法行為的財產之沒收，在. er. 立法模式上至少可以分為三種類型：刑法模式、民法模式和行政法模式18。以美. al. n. v i n Ch 國為例，非以定罪為基礎的利得沒收乃採用民法模式，或稱對物沒收模式，此種 engchi U. 沒收通常不會被認為具有刑罰性質。而以德國為例，擴大利得沒收採用的是刑法模式，即規定於刑事程序中，惟其通過立法明確將此種沒收排除在刑罰範圍之外，使其作為一種獨立於刑罰的刑事法律效果。選擇不同的立法模式，可能會使擴大利得沒收具有不同的法律性質。而對擴大利得沒收的定性，其究竟是否具有刑罰性質，還是具有其他性質，將會影響後 Confiscatio 翻譯成非以定罪為基礎沒收，以區別于獨立宣告沒收，其通常規定於非刑事程序中。 17 Johan Boucht, The Limits of Asset Confisacation: On the Legitimacy of Extended Appriation of Criminal Proceeds, North America, Hart Publishing, page 5,2017. 18 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），，現代法治研究，第 1 期，頁 118，2017 年 1 月。. 27.

(26) 續對此一制度是否合憲、是否牴觸無罪推定原則的評價。也因此，對擴大利得沒收之性質的討論，變得尤為重要。從立法角度上看，2017 年德國修法以前，犯罪物沒收（Einziehung）與利得沒收（Verfall，包括擴大利得沒收與通常之利得沒收）一起被規範在第三章犯罪之法律效果（Dritter Abschnitt Rechtsfolgen der Tat）中，該章中另包含刑罰（Strafen）以及矯治與保安處分（der Besserung und Sicherung）19。此意味著德國立法者有意將所有沒收種類與刑罰、保安處分等法律效果相區隔20。而修法後，雖然統一了沒收的用語，然而從條文位置觀察，在體系上，立法者並未改變. 政治大沒收與其他另外兩種法律效果之關係，因此應認為沒收在整體性質上並未與修法立. ‧ 國. 學. 前有所不同。. 而台灣也於 2015 年修法，將沒收從原本的「從刑」變更為獨立於刑罰及保. ‧. 安處分的獨立法律效果21。具體到利得沒收的部分，立法說明更強調其作為一種. y. Nat. io. sit. 準不當得利之衡平措施22。. er. 然而，某一種沒收類型是否具有刑罰性質，若僅取決於國家立法機關在國內. al. n. v i n 法上所做的分類，則當國家肆意將某種具有刑罰性質的沒收類型通過立法定性為 Ch engchi U. 「非刑罰」，將可以規避刑事程序中對人權的保障而可能侵犯公民的權利。因此，依據《歐洲人權公約》，國內法上的分類只是歐洲人權法院判斷某種措施是否屬於刑罰的三個標準之一23。. 19. 譯文參考自李聖傑、潘怡宏編譯，德國刑法典，頁 26-95，2017 年。吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 149，2016 年 9 月。 21 參考 2015 年新修刑法第 2 條及第 38 條立法理由，立法院公報，第 104 卷，第 98 期，院會記錄。 22 參考 2015 年新修刑法第 38 條之 2 立法理由第二點，立法院公報，第 104 卷，第 98 期，院會記錄。 23 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，第 1 期，頁 120，2017 年 1 月。 20. 28.

(27) 對於台灣而言，非以定罪為基礎的擴大利得沒收，僅以一條條文被規定於洗錢防制法中，尚未納入刑法典中作為一般性規定，因此，仍有機會拋開現行刑法對沒收體系的定性，而對擴大利得沒收的性質進行獨立分析，為將來的立法政策選擇提供法理參考。. 第二項：關於擴大利得沒收性質的不同主張修法過程中，在討論刑事沒收之整體定性時，主張沒收不應定性為刑罰者，主要基於幾點理由：一、針對第三人的沒收，並不具有處罰性質。二、無罪責情. 治政大況下的單獨宣告沒收，亦不具有處罰性質。立 24. ‧ 國. 學. 然而，上述的理由僅是從表象上尋找證據，而並沒有從本質上對沒收的性質進行討論。舉例而言，認為針對第三人的沒收，由於第三人沒有犯罪，因此不是. ‧. 刑罰。其將無法進一步回答，若不是基於刑罰，那麼針對第三人財產進行干預，. Nat. sit. y. 正當性基礎為何？. n. al. er. io. 而也有學者認為，不論是否稱之為刑罰，沒收永遠會帶有處罰效果25。尤其. Ch. i n U. v. 是有罪確定判決中，針對犯罪行為人之沒收，更是很容易被認為具有刑罰性質。. engchi. 也因此，的確有部分德國學者主張細分各種不同的沒收類型，將其分別定性26。而在此基礎上，有德國學者主張擴大利得沒收仍具有類似刑罰的性質27。因此本文認為，關於擴大利得沒收之性質的討論，應區分為兩個層次。第一層次，先討論其是否具有刑罰性質。此涉及到刑罰的認定標準；第二層次，若其. 24. 林鈺雄，綜覽沒收新舊法，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 9，2016 年 7 月。參考「沒收新制的挑戰」研討會會議紀錄，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 268，2016 年 7 月。 26 李聖傑，犯罪物沒收，載：沒收新制（一）刑法的百年變革，頁 52，2016 年 7 月。 27 參考吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 137，2016 年 9 月；尚佩瑩，無罪推定與舉證責任轉換——以歐洲人權法院相關裁判為借鏡，東吳大學法學院法律學系碩士班碩士論文，頁 111，2011 年 7 月。 25. 29.

(28) 不具有刑罰性質，仍須進一步討論，其性質為何，若其為一種干預措施，則干預基礎為何？本章將依此脈絡在後續各項中依次討論。. 第三項：刑罰的認定標準要判斷某一種沒收措施是否屬於刑罰，一種策略是堅持歐洲人權法院的方法，採取恩格爾標準（Engel）。所謂的恩格爾標準包括：一、國內法中對措施的分類，二、規範的性質，三、刑罰的嚴厲程度。此三個標準具有層次性而須依次檢驗28。. 治政大在第一層次，如果國內法將某一措施規定於民事程序中，則通常不會被認為立 ‧ 國. 學. 是一種刑罰。然而，如前所述，如此一來，將可能導致立法機關通過立法政策選擇而避免某種措施被認定為刑罰，從而得以規避作為刑罰措施所必須遵守之人權. ‧. 保障相關原則。因此，在第一層次的基礎上，還需繼續檢驗第二、第三層次。. Nat. io. sit. y. 第二層次中，將主要從兩個方面檢驗規範某種措施的條文之性質。一、如果. n. al. er. 措施針對的是「刑事犯罪行為」，或者包含了「刑事犯罪」的特徵，則措施通常. Ch. i n U. v. 會被認為是一種刑罰。二、如果措施的目標是懲罰，無論懲罰的嚴厲程度，均會被認為是一種刑罰。. engchi. 然而，恩格爾是一種具體的、事後的、個案導向的方法，其為立法機關提供的指導作用非常有限。因此，有學者創造出一種前瞻性的、事前判斷的所謂政策導向方法（policy-oriented approach），此種方法將措施區分為三種：刑罰措施、恢復原狀措施、預防性措施29。. 28. Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，第 1 期，頁 125，2017 年 1 月。 29 Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，第 1 期，頁 120，2017 年 1 月。. 30.

(29) 所謂的刑罰，是指國家對發生在過去的不法作為或不作為的反應，反應的方式是對行為人強加某種消極評價，給行為人造成某種負面影響，但其不否認刑罰的目的可能包含預防。換言之，刑罰是一種法律上的不利益，而附帶有預防未來犯罪的功能30。而區別於刑罰，恢復原狀措施則不能超越其字面含義本身，不能給當事人帶來消極影響。運用到沒收上，如果沒收的功能僅在於將財產秩序恢復到產生非法利益的犯罪行為實施之前的狀態，則不能認為沒收係一種刑罰。換言之，考察一項刑事措施是否為恢復原狀措施，重點在於其是否僅針對違法行為的實際獲利。. 政治大若超越了恢復原狀的範圍，則此種沒收應當被視為一種應報措施。舉例而言，美立. ‧ 國. 學. 國法中，對於洗錢案件，政府可能沒收洗錢犯罪中涉及的所有財產，包括在犯罪中與犯罪所得相互混同的非贓物；在恐怖犯罪中，政府有權沒收恐怖分子擁有的. Nat. y. ‧. 一切財產。此等沒收措施無疑充當了刑罰的角色。. io. sit. 而預防性措施，是由於行為人或財產呈現了一種可能在未來引發犯罪的危險. er. 性，為了預防犯罪的發生，而採取相應措施。依據此種分類方法，台灣刑法典中. al. n. v i n 規定的保安措施即屬於一種預防性措施，而非刑罰。而就沒收而言，針對違禁品、 Ch engchi U 犯罪工具的沒收亦可能被認為是一種預防性措施。. 此種分類方法區別於傳統的二分法，即台灣法過去所採用的刑罰與保安處分二分體系，認為刑法法律效果僅有兩種，一種是以應報兼顧一般預防為目的的刑罰，另一種則為以特別預防為目的的保安處分。在雙軌制的刑法法律效果中，沒收僅能被認定為二者其中之一。然而，三分法則認為，除刑罰措施、預防性措施之外，仍有另外一種獨立的法律效果，即恢. 30. Jon Petter Rui,Ulrich Sieber，陳爾彥翻譯，歐洲的無定罪沒收：一個總覽（上），現代法治研究，第 1 期，頁 121，2017 年 1 月。. 31.

(30) 復原狀措施。在三分法體系下，不同的沒收類型可能會具有不同的性質。如前所述，在德國法和台灣法體系下，犯罪物沒收屬於預防性措施，而利得沒收則為恢復原狀措施。. 第四項：擴大利得沒收作為恢復原狀措施將利得沒收（包含擴大利得沒收）認定為一種恢復原狀措施，而與刑罰措施及預防性措施相斥，則後續需要回答的問題是，恢復原狀措施與其他二者的區別. 治政大為何？如此才能檢驗利得沒收作為一種恢復原狀措施，是否有超越其本身的功能立 ‧ 國. 學. 及規範界限。. 第一款：區別於刑罰措施. ‧. sit. y. Nat. 恢復原狀措施與刑罰措施最大的區別，在於恢復原狀措施不能超越其字面含. io. n. al. er. 義本身，不能給當事人帶來消極影響。針對違法行為的實際獲利，若超越了恢復. v. 原狀的沒收，則應當被視為一種應報措施。以此為標準，可以檢驗利得沒收是否. Ch. engchi. i n U. 超越了恢復原狀措施本身的界限，而具有刑罰性質。歐洲人權法院在 Welch v. the United Kingdom31一案中，即採用了此種方法。而以德國法為例，還需區分淨利原則時期與總額原則時期而分别檢驗利得沒收是否超越了恢復原狀措施本身的界限。在 1992 年以前，德國法以淨利原則作為界定利得沒收範圍之依據32。所謂淨利原則，指計算沒收範圍時，須將實行犯罪行為之支出及成本，自犯罪行為之. 31. ECHR, Welch v. the United Kingdom,1995, Series A no. 307. 陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 94，2016 年 6 月。. 32. 32.

(31) 整體營收中予以扣除。因此，當時的德國學理多數意見認為利得沒收不具有刑罰性質，亦非保安處分，而是一種準不當得利之衡平措施。因為扣除了犯罪成本，沒收後的狀態，並沒有使得行為人遭受負面的「有罪評價」，也沒有為其帶來消極影響，僅使其財產恢復到實施犯罪以前的狀態，因此，可認為是符合「恢復原狀措施」的要件。然而，1992 年以後，德國修法改採總額原則作為計算利得沒收範圍的基礎，針對利得沒收性質是否變更，學理上引發了激烈爭論。有學者認為，由於行為人所遭受剝奪之範圍，相較於其因犯罪所獲得之實際利益更為廣泛，對此部分利益. 政治大的沒收已經超過了「恢復原狀」的目的，而具有了刑罰的性質立. 33. 。. ‧ 國. 學. 就此，德國學者 Joecks 提出，可以依據德國民法典第 817 條第 2 句規定所內含之法律思維進行解釋34。該條文規定，若不當得利之給付人對於受領人因受. ‧. 領其給付而違反法律禁止規定或善良風俗之情形亦應負責時，給付人不得請求受. y. Nat. io. sit. 領人返還其所受領之給付。其背後所內含的法律思維即是：對於被禁止之交易行. er. 為所為之投資，應使其終局喪失。此乃基於「拒絕提供權利保護」之觀點35。同. al. n. v i n 理，在利得沒收時，採用總額原則，而不扣除犯罪成本，理由乃在於國家對犯罪 Ch engchi U 行為人主動支出了的「犯罪成本」等財產，並不提供權利保護，而非國家在恢復原狀的過程中，超額沒收。總而言之，運用上述的檢驗方法，德國法體制下的利得沒收，不論是採用原本的淨利原則或是之後的總額原則，都不具有刑罰性質。. 33. Heger, a.a.O.(Fn. 44), Rn. 4b f.; Saliger, a.a.O.(Fn. 47), Rn.13. 轉引自陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 95，2016 年 6 月。 34 Joecks, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum StGB, 2. Aufl., 2012, Vorbemerkung zu den §§73 ff., Rn. 28. 轉引自陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 95，2016 年 6 月。 35 王澤鑑，不當得利，頁 130 頁，2015 年 10 月，增訂新版。. 33.

(32) 回到台灣法脈絡，利得沒收同樣採用總額原則36。且台灣民法上亦有類似於德國民法典第 817 條第 2 句之規定37。依據台灣民法典第 180 條第 4 款，給付人若基於不法原因而為給付者，即不得向受領人請求返還其所為之給付，理由仍基於「拒絕提供權利保護」的觀點。因此，利得沒收的沒收範圍並不因採總額原則而超過了「恢復原狀」的界限，因此亦不應認為其具有刑罰性質。具體到本文所討論之擴大利得沒收，亦要觀察其沒收標的是否超過了「恢復原狀」的範圍。雖然擴大利得沒收並不以行為人被定罪為前提，看起來似乎會有「對行為人造成消極影響」的疑義。然而，擴大利得沒收的標的雖然並未與「某. 政治大一具體罪名」聯結，但實際上仍需要通過證據的提供而將財產與「違法行為」聯立. ‧ 國. 學. 結。因此，當財產被認定為源於違法行為，而將其沒收，其仍是基於「任何人不得享受犯罪成果」之法理，仍然應當視為一種恢復原狀措施。. ‧. 不過，仍有人可能會產生疑問：財產被證明極有可能源於違法行為即可沒. y. Nat. io. sit. 收，意味著被沒收之財產仍存在「極小可能性」來源於合法。在此種情況下，擴. er. 大利得沒收不就超過了「恢復原狀」之範圍了嗎？對此，本文的觀點是，當發動. al. n. v i n 某一措施的目的僅在於「恢復原狀」 C h ，而不追求通過「財產剝奪」對行為人造成 engchi U. 負面影響時，即不應認為具有刑罰性質。簡而言之，擴大利得沒收之宣告，是以司法者相信財產來源於不法為基礎，而非「不管合不合法都要沒收」。因此，個案最終被擴大沒收之財產，若實際上有部分來源於合法時，應將此種「不利影響」理解為被告未能提供反證而應承擔之法律效果，而非立法者所欲故意施加之刑罰。相較而言，若某一種立法模式，在法官明知財產乃行為人合法工作取得時，. 36. 台灣刑法增訂第 38 條之 1 立法理由五、（三）：基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。 37 陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 100，2016 年 6 月。. 34.

(33) 仍可將此財產納入沒收範圍，此時才具有刑罰性質。. 第二款：區別於預防性措施將利得沒收定性為恢復原狀措施，可能會有疑者指出，如果不法利得沒收的目的單純在於恢復行為人與被害人之間的財產分配關係，那麼還需要解釋，為何即便在被害人沒有主動請求財產返還的情況下，國家仍然要對犯罪行為人的財產進行干預，對不法利得予以沒收。一種可能的解釋是：不法利得沒收的目的並非為了恢復行為人與被害人之間的財產分配關係，而是欲通過對財產權的干預達到. 政治大. 預防犯罪的目的。申言之，不法利得沒收真正的目的，在於藉由對不法財產的剝. 立. 奪，使得任何人無法通過犯罪獲得利益，亦無法通過獲得的利益繼續從事犯罪，. ‧ 國. 學. 從而產生預防犯罪的效果。. ‧. 要回應上述疑義，必須進一步釐清，所謂的恢復原狀措施，與預防性措施究. sit. y. Nat. 竟有何本質區別？. n. al. er. io. 本文認為，現代刑法中，即便是刑罰措施也不再是單純地以應報作為目的，. i n U. v. 或多或少都蘊含著預防的思想。因此，不能以利得沒收具有預防目的就否認其所. Ch. engchi. 具有的另一更為主要的恢復原狀之目的。雖然被害人並非均能夠通過不法利得沒收恢復行為人行為之前的狀態，但需注意的是，所謂的「恢復原狀」，強調的不是被害人，而是犯罪行為人方面的「原狀」38。換言之，其真正的目的乃在於不能使行為人通過犯罪獲得利益，排除因為不法行為所導致的違法財產分配狀態，以實現公平正義之目的39。「恢復原狀」而使任何人不能藉由犯罪獲利，排除違法財產分配狀態，防止有人藉由犯罪越變越富有，而被害人卻因遵紀守法而無法 38. 王玉全，犯罪成本之沒收：以德國法的總額原則為借鏡，月旦裁判時報，第 48 期，頁 77，2016 年 6 月。 39 陳信安，由憲法觀點論刑法新修之不法利得沒收規定，月旦裁判時報，第 48 期，頁 100，2016 年 6 月。. 35.