第三章 ：德國擴大利得沒收的立法與解釋動向
第一節 ：德國舊刑法關於擴大利得沒收之規定
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第三章：德國擴大利得沒收的立法與解釋動向
第一節：德國舊刑法關於擴大利得沒收之規定
台灣於 2016 年修訂洗錢防制法，其中關於擴大利得沒收之訂定，深受德國 刑法影響，故有必要先了解德國法關於擴大利得沒收之規定，再將台灣法與其進 行比較，可為台灣擴大利得沒收之進一步設計提供借鑒。而鑒於德國已於 2017 年 3 月通過沒收修法，2017 年 7 月開始施行，因此新修部分亦將在本章節一同 介紹、對比，以利參考。
第一項：立法目的
德國為了對抗組織犯罪等相關犯罪，於 1992 年在刑法典中，在一般利得沒 收之外，增設擴大利得沒收42。擴大利得沒收之立法目的係藉由「有效的利益剝 奪」以期能「瓦解犯罪組織之經濟基礎」，換言之，是以預防目的為基礎43。 不過，德國起先雖因打擊組織犯罪之目的而設立擴大利得沒收，但隨著立法 歷程的推進，直到 2017 年修法前，組織犯罪僅是可適用擴大利得沒收的二十幾 項罪名中的「其中之一」44。截止 2017 年修法前，德國刑法典中可適用擴大利 得沒收的罪名更多的乃是常業性、集團性犯罪45。換言之，擴大利得沒收的立法
42 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 135，2016 年 9 月。
43 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 136，2016 年 9 月。
44 林鈺雄，洗錢擴大沒收，看德國是怎麼做的，上網日期：2016 年 11 月 29 日。檢自：
http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=8126
45 例如常業性或集團性偽造貨幣與有價證券、常業性或集團性媒介性交易、常業性或集團性販 賣人口、常業性或集團性恐嚇取財、常業性或集團性贓物罪、集團性詐欺罪、常業性或集團性賄
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目的已經超越了最初的「打擊組織犯罪」之目的。
畢竟，「組織犯罪」的定義在德國歷來模糊，難以明確，組織犯罪的傳統模 式仍然區分為犯罪結社罪與集團性犯罪兩部分。犯罪結社與集團性犯罪存在本質 差別，集團性成員特質乃加重處罰之要素，而犯罪結社，因團體的組成會危害特 定重要法益，因此參與結社行為本身即具有可罰性，而不以是否具體實施其他違 法行為為基礎46。而就認定而言，相對於集團性犯罪，組織犯罪有更嚴格的要件 內涵47。總而言之，「集團性成員性質」並非必然導出德國法概念下之組織犯罪。
同樣的，常業性行為未必都是以組織犯罪的模式進行。個人也可能通過常業性方 式犯罪。
但無論如何，可適用擴大利得沒收之罪名，存在一個共同點：都是財產性犯 罪。從這個共同點出發，我們似乎可以得出這樣的結論，擴大利得沒收的設計，
其立法目的已從最初的「通過利益剝奪以瓦解犯罪組織之經濟基礎」，轉變為具 有普遍適用意義的「剝奪（財產性）犯罪之犯罪利得」。這意味著，立法者欲強 調，不僅僅是組織犯罪的不法利得，任何通過犯罪獲取的不法利得都應當予以剝 奪。
聯結第二章中關於利得沒收定性的討論，不可否認，擴大利得沒最初的立法 目的強調預防、打擊組織犯罪，但隨著對擴大利得沒收制度的不斷深入探究，本 文認為，在現代經濟社會中，擴大利得沒收制度通過對財產的干預，排除因為不 法行為所導致的違法財產分配狀態，以實現公平正義，同樣是其另一重要目的及 功能。
賂罪等，參考李聖傑、潘怡宏編譯，德國刑法典，元照出版社，2017 年 7 月。
46 Prof. Prof. h.c.Dr. Arndt Sinn, 許恒達翻譯，組織犯罪 3.0，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有 效訴追犯罪，頁 46，2017 年 8 月。
47 Prof. Prof. h.c.Dr. Arndt Sinn, 許恒達翻譯，組織犯罪 3.0，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有 效訴追犯罪，頁 44，2017 年 8 月。
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至於為什麼在一般性的利得沒收之外，仍須創設擴大利得沒收，以實現上述 目的，理由乃在於常業性、集團性的犯罪行為，往往有諸多獲利，卻難以一一證 明其與某一具體違法行為存在關聯，故有必要另行創設一種區別於一般利得沒收 的沒收模式，即擴大利得沒收。因此，在沒收的適用上，雖然強調以一般利得沒 收為優先，而以擴大利得沒收為例外，但是這並不意味著擴大利得沒收比一般利 得沒收更為特殊，也不意味著擴大利得沒收可有可無。就體系而言，在利得沒收 之下，擴大利得沒收與一般利得沒收乃屬同一層級之概念，二者均為利得沒收之 不同方式，存在不同的適用條件。
第二項：德國舊法擴大利得沒收之適用要件
德國舊刑法第 73d 條第 1 項之規定為：「違犯法律有明文適用本條規定之違 法行為，而有事實足以認定，正犯或共犯所有之財產標的係因違法行為所得或出 自違法行為所得者，法院亦應宣告沒收之48。」有學者依據德國法條文，總結出 擴大利得沒收須滿足之四大要件，下文將以此四要件為基礎，進行簡要介紹。
第一款：須有法律明文指示適用本條規定
首先，只有當各相關的法律特別表明可適用本條時，始有宣告擴大利得沒收 之可能。此種「空白規範」的立法模式，只需透過刑法分則或附屬刑法對個別條 文進行修改，而無須直接修改原條文，即可調整擴大利得沒收之適用範圍49。 德國沒收修法前，德國刑法分則中特別指明適用舊法第 73d 條擴大利得沒收 者，有第 150 條第 1 項（集團或常業之偽造貨幣罪、偽造有價證券罪、預備偽造
48 參考潘怡宏，擴大利得沒收之合憲性解釋——德國聯邦最高法院刑事裁判 BGHSt 40，371 譯 介，載：沒收新制（二）經濟刑法的新紀元，頁 440，2016 年 9 月。
49 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 138，2016 年 9 月。
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貨幣罪等）、第 181c 條（加重的販賣人口罪、媒介賣淫罪）、第 184 條第 7 項（散 布猥褻文書罪）、第 244a 條第 3 項（加重的集團竊盜罪）、第 256 條第 2 項（集 團或常業之恐嚇取財罪、強盜式的恐嚇取財罪）、第 260 條第 3 項（集團或常業 之贓物罪）、第 260a 條第 3 項（常業或集團贓物罪）、第 261 條第 7 項（集團或 常業洗錢罪）、第 263 條第 7 項（詐欺罪）、第 286 條第 1 項（集團或常業之未經 允准的舉辦賭博罪）、第 302 條（集團或常業之商業賄賂罪）、第 338 條（賄賂罪）
等50。
觀諸上述可適用擴大利得沒收之罪名，主要為集團性或常業性犯罪，並且此 等犯罪行為通常伴隨大量利得。
第二款：須基於一個違法行為的存在
其次，要適用擴大利得沒收，還要求存在一個特定的違法行為。這意味著兩 點，首先，此一違法行為所違犯的規定本身必須明文指示有擴大利得沒收之適 用，如前所述，此類違法行為通常是具有常業性、集團性的典型獲利犯行。其次，
必須有確切的證據證明此一違法行為的存在。
至於該違法行為是否有責、是否可被追訴、是否被定罪，有德國學者主張均 不妨礙擴大利得沒收之適用。易言之，此種主張認為，只要能夠證明特定違法行 為存在，即便該違法行為最終基於某種法律事由無法被宣告有罪，仍有針對不法 利得宣告擴大沒收之可能51。
50 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 138-139，2016 年 9 月。
51 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 140，2016 年 9 月。
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第三款：正犯或共犯須獲取某些標的
再者，擴大利得沒收的客體範圍，係屬於正犯或共犯之財產或其有權支配 者。因此，不得針對第三人之財產進行擴大利得沒收52。
德國舊刑法第 73d 條第 1 項第 2 句中規定：「當該客體僅因正犯或共犯為刑
事違法行為或自該行為而得，因而不屬於正犯或共犯所有，或其無權支配時，仍 適用第 1 句之規定（而得宣告沒收）。」此規定乍看之下，容易使人誤會擴大利 得沒收可適用於非正犯或共犯所有之第三人財產。不過，仔細理解即可明白，該 規定旨在強調，當正犯或共犯為刑事違法行為或自該違法行為而得相關財產，但 依據其他法規（例如民法），其無權所有或無權支配該物，仍得沒收。舉例而言，行為人持有大量金銀首飾，均來源於詐騙。詐騙方式乃用虛假之 珠寶與被害人的高價首飾進行交換。該交易的債權和物權行為依據德國民法第 134 條無效，因此行為人所持有之首飾，所有權理論上還是在被害人身上，但是 依據該條句，仍然可以沒收。易言之，該句規定本質上是對於「在行為人支配下 的第三人財產」的沒收。基於相似邏輯，台灣洗錢防制法中擴大利得沒收的條文 乃係直接規定，擴大利得沒收之範圍為行為人所得支配之前項規定以外之財物或 財產上利益。
至於在行為人為了脫法而將犯罪利得轉移至第三人的情況下，依據德國舊 法，並無法進行擴大利得沒收。
第四款：須有足以認定犯罪來源之事實
最後，針對這些正犯或共犯所有之標的，要求有相關的事實證據足以認定係
52 吳耀宗，刑法第三八條之一第二項立法理由與德國擴大沒收，載：沒收新制（二）經濟刑法 的新紀元，頁 140，2016 年 9 月。
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為了違法行為或源自於違法行為所得。此處因涉及到證明標準降低的問題，被認 為有違反憲法財產權保護的疑義，因而遭受到許多批評。
德國實務方面，德國聯邦最高法院的裁定曾認為，條文所謂的「足以認定」， 無須百分百確切證明所涉標的之犯罪來源的所有細節，但至少要求就財產來源於 犯罪的證明達到「完全之確信」程度，始無違反憲法保障財產權之問題53。
第三項：德國擴大利得沒收之相關配套措施
第一款：德國舊刑法第 73d 第 2 項
該項條文規定：「當特定客體於違法行為後全部或局部無法沒收時，則第 73a 條、第 73b 條於意義相符範圍內準用之。」而第 73a 條為替代價額條款，第 73b 條則為估算條款。因此，擴大利得沒收在沒收範圍的計算上，得以凖用替代價額 及估算條款。
第二款：德國舊刑法第 73d 第 3 項
該項條文規定：「依第 1 項命令沒收後，因正犯或共犯於沒收命令前所為之
該項條文規定：「依第 1 項命令沒收後，因正犯或共犯於沒收命令前所為之