第六章 ：擴大利得沒收之相關疑義與回應
第二節 ：擴大利得沒收與類似條款之對比
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「財產來源於違法行為」的可能性。
而不論是德國還是歐盟，需要參考、考慮的情況都相當類似，都需要在個案 中權衡，考察行為人的個人情況、職業、前科等等。只不過最後的標準，一個是 要達到完全之確信，一個是滿足蓋然性標準即可。歐盟之蓋然性標準，套用德國 最高法院判決中的解釋，可以視為五種證明程度中的第三層：極高度可能性，而 德國法之完全之確信則屬於第四層。換言之，德國法的完全確信之證明標準高於 歐盟沒收指令的建議。
而台灣關於擴大利得沒收的規定，採用的是偏向德國、歐盟的模式。尚須就
「有一定事實證明」做出解釋，看其究竟要效仿德國，採用「完全之確信」的高 標準，還是要依據立法理由中所提之歐盟做法，採用「蓋然性」之標準。
就此問題，本文認為，由於德國新法將擴大利得沒收刪除了原本「常業性」、
「集團性」犯罪的適用限制，而將其適用到全部犯罪類型，因此，解釋上或許有 必要仍採用原本最高法院裁判所設定之「完全確信」之標準，通過高於歐盟之證 明門檻，以解決違憲問題。至於台灣法，不論是現在規定在洗錢防制法中的條文，
亦或是將來納入刑法典中，若設置「集團性」、「常業性」之限制要件，通過「集 團性」、「常業性」犯罪的性質提高財產來源於不法的可能性，或許在「財產來源 於不法」的證明上，採用歐盟蓋然性標準即可。
第二節：擴大利得沒收與類似條款之對比
擴大利得沒收因涉及到犯罪行為人的財產與犯罪行為之間關聯性的鬆動，歷 來遭受批評。不過，在台灣刑法體系中，並不僅此一項規定遭受所謂「有違無罪 推定原則」之批評。舉例而言，貪污治罪條例第 6 條之 1、第 10 條以及組織犯
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罪防制條例第 7 條，亦經常遭受撻伐。上述三個條文與本文所討論之重心擴大利 得沒收從表面上非常相似，都涉及到財產與犯罪之關聯性證明的鬆動性。因此，
本章節擬對上述三個條文進行簡要介紹，並與擴大利得沒收規定進行比較，以檢 閱以不同模式鬆動財產與犯罪之關聯性證明，是否在違反刑法基本原則之評價上 也會有所不同。
第一項：與貪污治罪條例第 6 條之 1 公務員財產來源不明罪之對比
第一款：貪污治罪條例第 6 條之 1 條文介紹
第一目：新舊條文內容
台灣於 2009 年 4 月 22 日增訂貪污治罪條例第 6 條之 1，科以公務員對其不 明來源財產之說明義務，以因應貪污犯罪追訴上的困境。
當時第 6 條之 1 規定：「有犯第四條至前條之被告，檢察官於偵查中，發現 公務員本人及其配偶、未成年子女自涉嫌犯罪時及其後三年內任一年間所增加之 財產總額超過其最近一年度合併申報之綜合所得總額時，得命本人就來源可疑之 財產提出說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處三年 以下有期徒刑、拘役或科或倂科不明來源財產額度以下之罰金」。
然而，立法之後，及至 2011 年，此條財產來源不明罪並未有任何實務判決。
立法院又於 2011 年修改第 6 條之 1 條文為：「公務員犯下列各款所列罪嫌之一，
檢察官於偵查中，發現公務員人本及其配偶、未成年人子女自公務員涉嫌犯罪時 及其後三年內，有財產增加與收入顯不相當時，得命本人就來源可以之財產提出 說明，無正當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者，處五年以下有期 徒刑、拘役或科或倂科不明來源財產額度以下之罰金：一、第四條至前條之罪。
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二、刑法第一百二十一條第一項、第一百二十二條第一項至第三項、第一百二十 三條至第一百二十五條、第一百二十七條第一項、第一百二十八條至第一百三十 條、第一百三十一條第一項、第一百三十二條第一項、第一百三十三條、第二百 三十一條第二項、第二百三十一條之一第三項、第二百七十條、第二百九十六條 之一第五項之罪。三、組織犯罪防制條例第九條之罪。四、懲治走私條例第十條 第一項之罪。五、毒品危害防制條例第十五條之罪。六、人口販運防制法第三十 六條之罪。七、槍炮彈藥刀械管制條例第十六條之罪。八、藥事法第八十九條之 罪。九、包庇他人犯兒童及少年性交易防制條例之罪。十、其他假借職務上之權 力、機會或方法所犯之罪。」
第二目：修正重點
2011 年新修後的貪污治罪條例第 6 條之 1 主要有下列幾個修正重點：
一、擴大成罪主體的範圍
舊條文所定成罪主體限於「犯第 4 條至前條之被告」。修法後，修正為「犯 下列各罪嫌之公務員」，且罪名的範圍也擴張到與貪污無直接關係的其他法規刑 事罪名。
由「被告」改為「有嫌疑」，可以解決「被告」認定時點之爭議，使得檢察 官只要在偵查中，發現當事人有違犯條文所列罪名之嫌疑，在命其說明而其無正 當理由未為說明、無法提出合理說明或說明不實者的情況下，即可起訴，提高了 檢察官依據此條起訴相關當事人之可能性188。此外，立法者之所以做此修改，更 是為了消減舊法使用「被告」之用語可能導致條文違反無罪推定原則、不自證己 罪之疑義。
188 蘇佩鈺，近年來刑事實體法修正之回顧與評析——以刑法及貪污治罪條例為中心，軍法專刊 第 59 卷第 3 期，頁 38，2013 年 6 月。
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二、修正不明財產（財產異常增加）之認定方式
新修條文改變了「不明財產」的認定基礎，由原本的「涉嫌犯罪時及其後三 年內，任一年財產增加總額超過合併申報綜合所得總額」修改為「涉嫌犯罪時及 其後三年內，財產增加與收入顯不相當」即可。
依據舊法的規定，財產異常增加的比較基準過於僵硬、單一，可能滋生法律 漏洞189。參酌聯合國反腐敗公約（The United Nations Convention against
Corruption，2003，為求簡潔，下文將僅採用中文說法）第 20 條及外國立法例，
大多以「財產顯著增加」、「與公職薪俸不相稱的金錢資源或財產」、「財產、支出 明顯超過合法收入」等方式，依據個案事證認定公務員財產來源不明，因此新法 亦採用「財產增加與收入顯不相當」作為新的認定方式。
三、提高法定刑度
修法後，法定刑度由原本的三年以下有期徒刑提高到五年以下有期徒刑。
第二款：立法評析
雖然修法後，法條存在上述幾個重要變更，但是其本質內涵、立法目的並未 有太大的變化，因此本項將統一就第 6 條之 1 之立法模式、構成要件及其保護法 益進行評析。
第一目：立法模式
聯合國反腐敗公約第 20 條有規定：「於不違背本國憲法及本國法律制度基本 原則之情形下，各締約國均應考慮採取必要之立法及其他措施，將故意實施『財 產非法增加，即公職人員之財產顯著增加，而本人無法以其合法收入做出合理解 釋』之行為規定為犯罪。」而各國對於「公務員財產來源不明」存在不同立法模
189 蘇佩鈺，近年來刑事實體法修正之回顧與評析——以刑法及貪污治罪條例為中心，軍法專刊 第 59 卷第 3 期，頁 39，2013 年 6 月。
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式。
過去曾有英國防止貪污法（Prevention of Corruption Act，1916）第 2 條規定：
「除非有相反證據之提出，只要證明女皇任命人員或政府部門人員或其他公務人 員收受金錢、禮物或其他報酬，而該金錢、禮物或其他報酬係來自與上開部門訂 有契約之人或期望與之訂約之人，該交付或收受之金錢、禮物或其他報酬即推定 為所收受或交付之賄賂。」此種立法模式可稱為「推定賄賂」模式190。不過該法 案已於 2010 年失效。採取相似做法還有馬來西亞及新加坡191。
與上述模式不同，香港、澳門以及中國大陸採用的是「獨立犯罪」模式192。 以香港為例，香港「防止賄賂條例」第 10 條規定：「任何現任或曾任官方僱員者
（一）維持高於與其現在或過去公職薪俸相稱之生活水準；或（二）控制與其現 在或過去公職薪俸不相稱之金錢資源或財產，除能就其如何能維持該生活水準或 就該等金錢資源或財產如何歸其控制向法庭為合理說明者，即屬犯罪。」
相較看来，台灣的「貪污治罪條例」第 6 條之 1 所採用的是與香港、澳門及 中國大陸類似的「獨立犯罪」模式。
第二目：構成要件及其性質
本條的構成要件如何解釋，存在三種不同的看法。
「持有說」認為，本罪的構成要件在於「持有不明來源的財產」。後階段不 能履行說明義務，只是一種訴訟條件而已，而非構成要件要素193。
190 邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，第 164 期，頁 79，2009 年 1 月。
191 邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，第 164 期，頁 80，2009 年 1 月。
192 邱忠義，財產來源不明罪與貪污所得擬制之評析，月旦法學雜誌，第 164 期，頁 79，2009 年 1 月。
193 張麗卿，臺灣貪污犯罪實況與法律適用之疑難，法學新論，第 28 期，頁 11，2011 年 2 月。
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首先，多數說認為，第 6 條之 1 規定在貪污治罪條例，保護法益與第 4 條至 第 6 條相同。要求公務員說明不明財產之來源，不是為了保障市民知情權，而是 為了確保公務員對於廉潔義務之信守及確保執行公務之公正199。
然而，有學者提出質疑，若依多數見解認為財產來源不明罪之處罰重心在於
「不作為」或「持有而不作為」，則此種「不說明財產來源」的行為其實已不涉 及公務執行，換言之，不作為的行為並不侵犯上述的「職務不可收買性」及「執 行公務之純正性」保護法益。
其次，有若干見解認為，財產來源不明罪之設立，可解釋為「推定法益損害」。 當行為人持有不明財產而未盡說明義務時，推定財產來源於不法，亦即推定行為 人侵犯公務不可收買性或公務執行公正性之法益200。
其次，有若干見解認為，財產來源不明罪之設立，可解釋為「推定法益損害」。 當行為人持有不明財產而未盡說明義務時，推定財產來源於不法，亦即推定行為 人侵犯公務不可收買性或公務執行公正性之法益200。