第五章 ：常習性與集團性之意涵
第二節 ：集團性概念釐清
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第二節：集團性概念釐清
第一項： 「集團性犯罪」與「組織性犯罪」之區隔
第一款：國際法規範
聯合國在 2000 年 11 月 15 日訂定防制組織犯罪公約（United Nations Convention against Transnational Organized Crime；UNTOC）。該公約對「組織性 犯罪團體（Organized Criminal Group）」的定義是：「三人或多人之有組織團體，
已經存在相當時間，並出於犯一罪、數罪或與本公約所提及犯罪之目的，藉以直 接或間接獲取財產或其他實質利益」。而依據聯合國防制組織犯罪公約的定義，
所謂的組織性結構集團（Structured Group）並不要求成員有明確的分工、成員連 續性及完善的組織結構139。
公約第 5 條要求各締約國應在符合內國法基本原則的情況下，採取必要的立 法和其他措施，將「共謀」或「參與犯罪組織」的形態入罪。
除此之外，歐盟在 2008 年 10 月 24 日亦通過了防制組織犯罪的框架決議。
決議規定，歐盟成員國至少應就以下的行為模式之一設定為犯罪：一、出於明知，
而積極參與以實行犯罪行為為目的的結社活動；二、即使未參與個別犯罪實行，
但對實行犯罪有相互合意之行為。所謂的組織的共同決意，乃指非出於偶然而形 成的直接犯罪施行之共同決意，並不要求形式上必須有明確的角色分工或明確的 犯罪結構140。
139 聯合國抗制組織犯罪公約第 2 條（c）款：「“Structured group” shall mean a group that is not randomly formed for the immediate commission of an offence and that does not need to have formally defined roles for its members, continuity of its membership or a developed structure…」
140 許恒達，洗錢防制法新修正沒收規定之檢討，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有效訴追犯罪，
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比較聯合國與歐盟二者對組織犯罪的定義，其存在諸多共同點。人數上均要 求三人以上參與，均要求有一定時間延續的共同決意。最重要的是，二者均不要 求犯罪組織內部必須要有明確的角色分工或明確的犯罪結構。此將弱化「犯罪組 織」與「集團性」之區別，目的乃在於使更多的行為樣態能夠更容易被認定為「組 織犯罪」。區別於「集團性」作為一種加重處罰要素，將「參與犯罪組織」的行 為入罪化，實際上是一種提前處罰的模式。
第二款：德國法規範
相較於聯合國及歐盟，德國方面就「犯罪組織」的入罪化，則仍採保守態度。
德國刑法典於第 129 條規定了犯罪結社罪。犯罪結社與集團性犯罪最大區別在 於，「集團性」乃是加重處罰要素，而犯罪結社，團體的組成本身即具有法益危 害性，因此其本身具有獨立的可罰性141。
然而，德國聯邦最高法院在 2009 年 12 月 3 日的判決中強調，犯罪結社的特 質，在於其成員服從適用於全體的組織化意志形成機制。其認為此乃犯罪結社與 集團性犯罪的最大差異之處。換言之，德國法院認為，要認定為犯罪結社，組織 內部必須具有明確的內部結構，即存在階層化關係、意志的上命下從，且必須是 具有社會危險性的政治性犯罪類型142。
如此一來，德國實務方面，區別於歐盟及聯合國的作法，對犯罪結社的認定 採取限縮解釋。很多行為難以被認定為犯罪結社，而僅能當作集團性犯罪處理。
不過，2016 年 12 月，德國聯邦政府已提出了針對第 129 條犯罪結社的修法
頁 48，2017 年 8 月。
141 Prof. Prof. h.c.Dr. Arndt Sinn, 許恒達翻譯，組織犯罪 3.0，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有 效訴追犯罪，頁 46，2017 年 8 月。
142 許恒達，洗錢防制法新修正沒收規定之檢討，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有效訴追犯罪，
頁 50，2017 年 8 月。
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法案。從該法案建議看來，有朝向國際公約定義靠攏之趨勢143。
第三款：台灣法規範
在組織犯罪防制條例制定之前，台灣的刑法典在第 154 條亦規定有犯罪結社 罪名：「參與以犯罪為宗旨之結社者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下 罰金；首謀者，處一年以上、七年以下有期徒刑。犯前項之罪而自首者，減輕或 免除其刑。」
而組織犯罪防治條例中，乃通過第 3 條，擴大了「犯罪結社」的認定範圍，
將犯罪組織內部成員區分為 5 種形態：發起、主持、操縱、指揮或參與。此種「犯 罪結社」之立法模式，處罰的乃是「結社行為」，而不以其已為犯罪行為為必要，
可視為一種抽象危險犯。此種立法模式，與當前德國立法例以及國際公約所倡導 的模式相似。
相對於於獨立成罪的「犯罪結社」的用語，「集團性」一詞的符號表達在目 前的台灣刑法典的刑法分則中並無其他犯罪類型有相同的規定。至於其他特別 法，除本文所討論之洗錢防制法外，僅在組織犯罪防制條例對於「犯罪組織」的 定義時，出現了「集團性」之概念。
按組織犯罪防制條例第二條規定：「本條例所稱之犯罪組織，係指三人以上，
有內部管理結構，以犯罪為宗旨或以其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性 及脅迫性或暴力性之組織」。而 102 年度台上字第 3449 號最高法院判決，就「集 團性」做出了解釋：「自「集團性」而言，除應要有三人以上外，須有上揭內部 之管理結構，而組織本身不會應因主持人、管理人或成員之更換有所異同」。換 言之，台灣實務認為，「集團性」與「犯罪組織」都強調必須具有「內部管理結
143 Prof. Prof. h.c.Dr. Arndt Sinn, 許恒達翻譯，組織犯罪 3.0，載：犯罪、資恐與洗錢——如何有 效訴追犯罪，頁 52，2017 年 8 月。
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構」。然而本文並不認同此種解釋，理由在於，首先僅從條文形式看來，若集團 性既已包含「具有內部管理結構」，則就犯罪組織之定義，為何又需特別強調「內 部管理結構」；其次，此種強調「內部管理結構」的理解也並不符合國際公約當 前的解釋趨勢。
事實上，所謂的「集團性」或許可以與刑法典中「結夥」的概念做相似理解。
現行刑法第 321 條、第 326 條、第 330 條中將「結夥三人以上」違犯特定罪行規 定為加重條款。德國法中有類似的 Bande（集團性，亦有翻譯為徒黨）概念，同 樣作為一種加重處罰形態，惟德國法的 Bande，並未對人數限制做出明確說明144。
第四款：小結
考察國際公約對「組織犯罪」的定義，均不強調犯罪組織內部必須具有明確 的角色分工或上下組織結構。且通常採用「犯罪結社」獨立成罪的立法模式，台 灣目前亦採此種模式。而相較於「犯罪結社」，「集團性」概念在台灣現行法中僅 存在於組織犯罪防制條例與洗錢防制法中。雖然有實務判決就組織犯罪防制條例 中的「集團性」做出解釋，強調集團內部須要有明確的內部管理結構，不過，對 洗錢防制法第 18 條中的集團性要件尚未有實務解釋。而本文認為，鑒於國際上 對「犯罪組織」的認定，已不強調內部結構，對「集團性」的理解，或許更可以 類似於德國的「Bande」加重處罰要件及台灣法的「結夥」加重條款，而不必要 求成員內部之間具有明確的上下階層、管理結構。
第二項：集團性犯罪之加重理由
承上文之討論，對「集團性」的理解，或許更可以傾向於德國的「Bande」
144 陳柏良，防制組織性犯罪立法模式之研究，國立政治大學法學院碩士論文，頁 97，2009 年 8 月。
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加重處罰要件及台灣法的「結夥」加重條款。
值得注意的是，德國學說見解過去認為「Bande」加重處罰的理由，與台灣 的「結夥」加重條款相同，主要在於多數成員於犯罪現場所構成的「行為危險性」
145。然而在 1992 年德國組織犯罪對策法（Gesetz zur Bekaempfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der organisieten
Kriminalitaet;OrgKG）生效以後，變更了傳統上對 Bande 的加重處罰依據的 解釋：之所以需要加重處罰，在於 Bande 所具有的「犯罪協議之特殊危險 性」。換言之，即使成員未至犯罪現場具體實施犯罪行為，但透過事前準備、
分工合作，亦可認定為集團成員。德國目前的 Bande 理論，以三人共同為 要件，並包含著對於未來一段時間的獨立運作，並計畫在未來為特定的類 型犯罪146。其不強調成員內部之間必須具有明確的上下階層、管理結構。
本文認為，台灣的「結夥」概念，或許也可以做相同理解。以刑法第 222 條第 1 項第 1 款為例，有學者即認為，「二人以上共同犯之」的認定，
並不須以「在場共同實施」或「在場參與」為必要147。甚至，隨著第 339-4 條加重詐騙罪的增訂，或許可以使用「集團性」取代「三人以上共同犯之」
之用語，將加重之理由由原本的「行為危險性」變更為「犯罪協議之特殊 危險性」。
第三項：擴大利得沒收條文中集團性之具體意涵
洗錢防制法第 18 條第 2 項條文規定：「以集團性或常習性方式犯第十四條或
145 陳柏良，防制組織性犯罪立法模式之研究，國立政治大學法學院碩士論文，頁 103，2009 年 8 月。
146 陳柏良，防制組織性犯罪立法模式之研究，國立政治大學法學院碩士論文，頁 105-106，2009 年 8 月。
147 李聖傑，刑法第二二二條第一項第一款「二人以上共同犯之」之適用思考，政大法學評論，
第 113 期，頁 39，2010 年 3 月。
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第十五條之罪，有事實足以證明行為人所得支配之前項規定以外之財物或財產上 利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」
就「集團性」而言，應理解為，當行為人作為集團成員而參與特定犯罪行為
（此處為第十四條或第十五條之洗錢罪）。承接前一節所討論，此時的犯罪集團 之認定，與「犯罪組織」之認定並不相同，並不應要求集團內部具有明確的內部 管理結構。而只須要求此一集團滿足下列幾項條件：一、三人以上；二、以犯罪 為宗旨；三、以長期存續為目的。
將「集團性」作為適用要件，由於犯罪集團本身的性質，行為人作為集團成 員，以長期存續為目的，以犯罪為宗旨，其區別於偶然一次的共同正犯行為，而 必然多次犯罪或追求多次犯罪，因而大大提高了財產來源於其他未被證明的相似 違法行為之可能性，而為擴大利得沒收提供了正當性。