第三章 ：德國擴大利得沒收的立法與解釋動向
第二節 ：德國新修刑法關於擴大利得沒收之變動
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此規定突顯了擴大利得沒收之輔助性，亦即在宣告沒收時，應以宣告通常之 利得沒收為優先，唯有在用盡一切容許的手段而仍無法為通常之利得沒收時，才 使用擴大利得沒收。但必須再次強調，雖然擴大利得沒收與一般利得沒收在適用 上存在優先與輔助之區別，但二者在體係上乃屬於同一層級，而無輕重、高低之 差別。
第三款：德國舊刑法第 73d 第 4 項
該項條文規定：「第 73c 條準用之。」而第 73c 條即指沒收之過苛條款。換 言之，擴大利得沒收得凖用沒收之過苛條款。
第二節：德國新修刑法關於擴大利得沒收之變動
第一項：德國新修刑法第 73a 條概述
2017 年 7 月開始施行之德國新修刑法中，關於擴大利得沒收的規定由原本 的第 73d 條變更為第 73a 條，內容相對於舊法也有很大的變動。
新法第 73a 條條文規定：「（1）犯某一違法行為之正犯或共犯，由其他違法 行為或為其他違法行為取得之物，法院亦應沒收之。（2）正犯或共犯於第一項沒 收命令之前有參與其他違法行為，法院須再次對其標的裁判沒收時，應考量已作 出之沒收裁判54。」
整體而言，條文由原本的四項變更為二項，變得更加簡短明了。至於其內容
54 德國新修刑法第 73a 條原文：「(1) Ist eine rechtswidrige Tat begangen worden, so ordnet das Gericht die Einziehung von Gegenständen des Täters oder Teilnehmers auch dann an, wenn diese Gegenstände durch andere rechtswidrige Taten oder für sie erlangt worden sind. (2) Hat sich der Täter oder Teilnehmer vor der Anordnung der Einziehung nach Absatz 1 an einer anderen rechtswidrigen Tat beteiligt und ist erneut über die Einziehung seiner Gegenstände zu entscheiden, berücksichtigt das Gericht hierbei die bereits ergangene Anordnung.」
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上究竟有何變化，其適用範圍是擴大還是限縮，則仍須於下文繼續做深入觀察。
第二項：擴大利得沒收規定之新舊法對比
德國新修的擴大利得沒收，相較於舊法，最大的變化為以下幾點。
第一，擴大利得沒收規定不再使用「空白規範」的立法模式，因此，其不再 侷限於原本以常業性、集團性為主的少數罪名。新修後的擴大利得沒收可適用於 任何犯罪。
第二、擴大利得沒收規定不再使用「有事實足以認定」之說法。因此，如何 證明「財產由其他違法行為或為其他違法行為取得」，對證明程度的要求與修法 前相比，是否存在變化，尚待說明。
第三、依據第 73b 條第 1 項第 1 句，新法允許對正犯與共犯以外之第三人實 施擴大利得沒收55。
第四、刪除了準用潛在被害人條款、估算條款、替代價額條款的規定，亦刪
除了凖用過苛條款的規定。為便於條文整體對比，可參考以下表格。
55 王士帆，2017 年德國沒收新法——從新原則與裁判安定性，司法周刊，第 1863 期，第 2-3 版，
頁 5，2017 年 8 月。
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少適用於下列違法行為」（the notion of ‘criminal offence’ shall include at least the following ）：一、主動或被動的腐敗（賄賂）；二、參與犯罪組織；三、組織或 招募兒童參與色情表演等；四、非法系統干擾或非法數據干擾；五、本指令第三 條中涉及的有關違法行為。而第三條中所的違法行為， 主要涉及恐怖主義、洗 錢、腐敗、毒品犯罪、組織兒童參與色情表演、人口販運等58。56 RegE.,2016,S. 54,64-66;BT-Drs 18/11640,22. 03. 2017,S.1.轉引自王士帆，2017 年德國沒收新 法——從新原則與裁判安定性，司法周刊，第 1863 期，第 2-3 版，頁 3，2017 年 8 月。
57 王士帆，2017 年德國沒收新法——從新原則與裁判安定性，司法周刊，第 1863 期，第 2-3 版，
頁 3，2017 年 8 月。
58 歐盟 2014/42 沒收指令第 5 條第 2 項英文原文：「For the purpose of paragraph 1 of this Article, the notion of ‘criminal offence’ shall include at least the following:
(a) active and passive corruption in the private sector, as provided for in Article 2 of Framework Decision 2003/568/JHA, as well as active and passive corruption involving officials of institutions of the Union or of the Member States, as provided for in Articles 2 and 3 respectively of the Convention on the fight against corruption involving officials;
(b) offences relating to participation in a criminal organisation, as provided for in Article 2 of
Framework Decision 2008/841/JHA, at least in cases where the offence has led to economic benefit;
(c) causing or recruiting a child to participate in pornographic performances, or profiting from or otherwise exploiting a child for such purposes if the child is over the age of sexual consent, as provided for in Article 4(2) of Directive 2011/93/EU; distribution, dissemination or transmission of child pornography, as provided for in Article 5(4) of that Directive; offering, supplying or making available child pornography, as provided for in Article 5(5) of that Directive; production of child pornography, as provided for in Article 5(6) of that Directive;
(d) illegal system interference and illegal data interference, as provided for in Articles 4 and 5 respectively of Directive 2013/40/EU, where a significant number of information systems have been affected through the use of a tool, as provided for in Article 7 of that Directive, designed or adapted
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而上述歐盟羅列之罪名，依據原本的德國舊法，幾乎均已指明適用擴大利得 沒收。德國新修刑法將擴大利得沒收之適用範圍擴大至任何犯罪，目的乃在於盡 可能地剝奪不法財產，填補漏洞。
第二款：相關條款之凖用
從表面上看，新法似乎排除了擴大利得沒收凖用估算、替代價額以及被害人 優先償還等條款的凖用。然而，需要注意的是，本次的修法就沒收整體體系做了 大的變化，首先在用語上，將犯罪物沒收和犯罪利得沒收統一稱為 Einziehung，
其次，利得沒收的部分，擴大利得沒收從原本的第 73d 條提前至第 73a 條，規定 在第 73 條通常利得沒收之後。而後才陸續規定第三人沒收，替代價額、估算、
過苛條款等。
本文認為，此條文順序的變化，意味著德國立法者有意強調擴大利得沒收作 為利得沒收之類型之一，而弱化其在舊法體系中的「特殊」性格。因此，雖然新 法刪除了原本被具體規定在擴大利得沒收條文中的相關凖用條款，但並不意味著 修法後，擴大利得沒收將失去操作標準。而應該理解為，擴大利得沒收作為利得 沒收的類型之一，與一般利得沒收並列，一同適用後續條文中所規定的估算、替 代價額條款以及過苛條款，而不再只是「凖用」。
第三款：針對適用第三人的問題
依據第 73b 條第 1 項第 1 句，新法允許對正犯與共犯以外之第三人實施擴大
primarily for that purpose; the intentional production, sale, procurement for use, import, distribution or otherwise making available of tools used for committing offences, at least for cases which are not minor, as provided for in Article 7 of that Directive;
(e) a criminal offence that is punishable, in accordance with the relevant instrument in Article 3 or, in the event that the instrument in question does not contain a penalty threshold, in accordance with the relevant national law, by a custodial sentence of a maximum of at least four years.」
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利得沒收59。具體而言，在三種情況下：一、當行為人為他人實行犯罪行為，而 他人由犯罪有所得，二、當他人明知或可得而知犯罪所得源自違法行為仍無償或 無法律上原因而取得犯罪所得，三、當他人通過繼承取得犯罪所得，均可以依第 73a 條宣告擴大利得沒收。
如此將擴大利得沒收的適用範圍擴張至第三人，蓋基於「禁止脫法行為」之 法理，防止行為人為了保存犯罪利得而將財產轉移至第三人手中。而當第三人為 善意之情況下，則排除適用，此又避免了過度侵犯第三人之權益。
由此看來，此點修法可謂彌補了舊法中擴大利得沒收之不足之處。
第四款：有事實足以認定刪除後，證明標準為何
在德國舊法下，條文規定有「有事實足以認定」之用語。實務上，經由德國 聯邦最高法院通過刑事裁判 BGHSt 40，371 對「有事實足以認定」進行解釋，
要求沒收之宣告必須以證明至法官產生「完全之確信」為前提。
然而，如前所述，德國此次修法，乃為將歐盟 2014/42/EU 沒收指令內國法 化。而依據歐盟沒收指令的要求，就財產來源於其他違法行為的證明，只需要達 到「蓋然性程度」。因此，修法後的條文，刪除了「有事實足以認定」的用語，
究竟意味著什麼？是意味著德國將降低原本的標準而使擴大利得沒收的適用得 以放寬，還是意味著立法者欲重申「完全之確信」之解釋，而使其成為條文理所 當然之意涵，尚存疑義。就此問題，由於牽涉到證明標準與無罪推定原則、財產 權保護之關係，本文將在第六章進行進一步討論。
59 王士帆，2017 年德國沒收新法——從新原則與裁判安定性，司法周刊，第 1863 期，第 2-3 版，
頁 5，2017 年 8 月。