第二章 身心障礙者權利公約背後的理論基礎
第二節 平等原則
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上，身心障礙的定義和分類，乃至於身障者權利公約形式上究竟以何種模式作為 基礎，此類理論上的論爭並非本文的重點所在，於此本文認為，無論是身心障礙 的定義或者是身障者權利公約之條文，其核心關懷皆在於「人性尊嚴」，也就是 身障者權利公約所揭示的「本公約宗旨係促進、保障與確保所有身心障礙者充分 及平等享有所有人權及基本自由，並促進對身心障礙者固有尊嚴之尊重」，而這 樣的理念可以和我國憲法的核心概念「人性尊嚴」作為結合，亦可作為教育權內 涵的指引和補充，此部分毋寧為本節之重點以及結論。
第二節 平等原則
若我們肯認身心障礙者是在歷史上長期受到壓迫的社會弱勢族群，則在去除 壓迫、歧視和差別對待的理念下，必將觸及社會正義和平等的相互關係，而本文 所欲處理的「融合教育」的理念，作為使身心障礙者得以平等參與社會的重要手 段，在法學的討論上也將難以迴避平等原則的議題。舉例而言，身心障礙學童在 經過鑑定和安置程序之後，必須就讀特殊學校，則指定身心障礙學童就讀特殊學 校的決定是否會構成歧視性措施？是否違反平等原則？我國憲法的平等原則對 此有何指引？實務、學說乃至於身障者權利公約對此見解為何？這些問題都將觸 及平等原則的討論，故平等原則的內涵為本節有待先行釐清的問題，以便之後開 展身障者權利公約的教育權內涵之論述。事實上，平等的理論從希臘時期哲學家 對於正義的辯證開始，乃至於啟蒙時期以後，平等的內涵經歷了法哲學家和政治 哲學家們更細緻的闡述和修正92，今日學者上在「平等」的論述上使用了五花八 門的用語和概念，而不同的「平等」概念間甚至有錯綜複雜的相互關係（例如將 機會平等與結果平等、法律平等與事實平等、個人平等與群體平等做為對照概念。
抑或是不同平等的理念間有可能是相容的，或者處於相互競爭的關係）93，因此
92 諸如霍布斯（Thomas Hobbes）、洛克（John Locke）、潘恩（Thomas Paine），乃至於近代的 諾齊克（Robert Nozick）、伯林（Isaiah Berlin）、羅爾斯（John Rawls）和德沃金（Ronald Dworkin），都在各自的理論中發展了對平等原則的闡述，詳參 Jarlath Clifford, Equality, in THE
OXFORD HANDBOOK OF INTERNATIONAL HUMAN RIGHTS LAW 420, 422-426 (Dinah Shelton ed., 2013). 亦請參見：莊世同，論平等與法治，收錄於：許宗力編，追尋社會國：社會正義之理 論與制度實踐，頁131-158，2018 年 1 月。
93 參閱黃昭元，從平等理論的演進檢討實質平等觀在憲法適用上的難題，收於：李建良編，憲
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在討論身障者權利公約的平等觀之前，有先將各平等原則概念做出區辨的必要。
故以下本文擬先從我國憲法上平等原則之內涵談起，接著探究學理上對平等原則 的討論，最後闡述身障者權利公約的平等觀以作為總結。
第一項 平等原則概念之探討
第一款 我國憲法與釋憲實務的平等原則
按中華民國憲法（下稱憲法）中，直接提到「平等」者，計有憲法第5 條「中 華民國各民族一律平等」；憲法第7 條「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、
階級、黨派，在法律上一律平等」；憲法第129 條「本憲法所規定之各種選舉，
除本憲法別有規定外，以普通、平等、直接及無記名投票之方法行之」以及憲法 增修條文第10 條第 6 項「國家應維護婦女之人格尊嚴，保障婦女之人身安全，
消除性別歧視，促進兩性地位之實質平等」。然而憲法有其抽象性，平等原則的 內涵無法單從憲法條文看出，我們仍需從憲法解釋的實際案例中，一窺平等原則 的內涵。
在釋憲實務上，我們可以看到大法官習慣將「形式平等」和「實質平等」做 為對照概念進行論述。大法官第一次使用「實質平等」一語，是在釋字第211 號 解釋，解釋文中指出「憲法第 7 條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之 實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目 的，而為合理之不同處置」94。而在釋字第485 號解釋，則進一步比對「實質平 等」和「形式平等」的概念：「憲法第 7 條平等原則並非指絕對、機械之形式上 平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及 立法目的，自得斟酌規範事物性質之差異而為合理之區別對待」95。在釋字第485 號解釋解釋之後，將「絕對、機械之形式上平等」與「保障人民在法律上地位之 實質平等」進而為「合理之區別對待」作為對照概念以展開論述，大致已成為大
法解釋之理論與實務第九輯：憲政主義與人權理論的移植，頁273，2017 年 4 月。
94 司法院釋字第 211 號解釋。
95 司法院釋字第 485 號解釋。
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法官解釋的基調96。依據大法官的見解，我們可將形式平等理解為國家需要完全 平等的對待人民，而實質平等在「等者等之，不等者不等之」97的理念下，容有 合理的差別待遇之存在98。
第二款 學理對於平等原則的探討
第一目 形式平等和實質平等的語辯
前述大法官對於「形式平等」和「實質平等」的理解，雖然穩定地出現於釋 憲實務，但這樣的理解其實是受到學者的懷疑的。對此的質疑首先可見於林子儀 大法官在司法院釋字第571 號解釋的協同意見書，林子儀大法官先釐清大法官對 於平等的理解，係以「是否容許差別待遇」為標準，分辨「形式平等」和「實質 平等」99，接著對於這樣的理解提出批判：「然而單憑『等者等之，不等者不等之』
公式卻無從指引我們：得否將人分類？如何將人分類？應選擇何人與何人相比？
兩者間就何種事項而言應屬相同（或不同）？又何謂相同待遇（或差別待遇）？
換言之，『等者等之』公式本身不包涵任何實質價值在內，故也無法幫助我們進 行上述諸種實質價值判斷， 其毋寧僅是一形式、空洞且同義反覆的說法，因此 與所謂『實質平等』之用語並不相稱。就其概念、內涵缺乏實質價值而言，毋寧 亦屬於一種『形式平等』」。
對此，學者黃昭元亦撰文指出，我國實務及多數學說見解錯誤地將「形式平 等」窄化理解為「等者等之」或者是「不合理差別待遇之禁止」，再以「實質平 等」去指稱「不等者不等之」或「合理差別待遇之容許」，然而這兩種說法都欠
96 可參見司法院釋字第 485 號、第 547 號、第 584 號、第 596 號、第 605 號、第 614 號、第 647 號、第 648 號、第 666 號、第 675 號、第 694 號、第 696 號、第 711 號、第 727 號解釋。
97 此公式可以追溯自亞里士多德（Aristotle）的正義理論，氏認為所謂平等乃「類似情形給予 類似對待（treat like cases alike）」或者是「等者等之，不等者不等之（treat equals equally, unequals unequally）」。詳請參閱黃昭元，同註 93，頁 275-276。
98 參閱廖福特、孫迺翊編，同註 75，頁 77。
99 「本院解釋襲用已久之『形式平等』(formal equality) 與『實質平等』(substantive equality)用 語，係以『是否允許差別待遇存在』而為區分。其中本院所稱之『絕對、機械形式平等』，意 指『不容許任何差別待遇』，亦即要求絕對的相同待遇;至於本院所稱之『法律地位之實質平 等』則指『容許差別待遇』，亦即『容許法律基於人民之年齡、職業、經濟狀況及彼此間之特 別關係等情事，而為合理之不同規定』（……）」 詳見林子儀，司法院釋字第 571 號解釋協同 意見書，註六。
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缺實質的價值指引或內涵，因此我國實務及多數學所謂「實質平等」仍然未跳脫
「形式平等」的範圍100（亦即「等者等之，不等者不等之」的公式），而學理上 所謂實質平等則另有其意涵。
形式平等觀之所以受到質疑，其原因除了形式平等的理念須依靠外在的評價 標準，而被認為是「形式、空洞且同義反覆」的套套邏輯（tautology）之外101， 亦受到其他兩點之批評：其一，「等者等之」與「不等者不等之」的誡命，前者 求相同待遇，後者求不同待遇，因而平等究竟是優先「求同」或「求異」的內在 衝突將產生爭議102；其二，此公式在實踐上容易以「相同對待」來定義平等，故 表面上中立的「無差別待遇」將被推定為合乎平等103，而若沒有出現「法律上的 差別待遇」，只有事實上社會經濟地位的不同，則形式平等觀此時根本不會介入 審查104。
至於何謂「實質平等」，林子儀大法官在司法院釋字第571 號解釋的協同意 見書未明確加以定義105。按實質平等的觀點，文獻多取美國法的理論以為借鏡，
而美國法上實質平等觀（substantive equality）的核心理念，或可引用學者 Cass Sunstein 的話理解為：「社會結構和法律結構若非出於正當理由，不得將顯而易 見且與道德無關的差異，轉變為社會結構上的不利」106，沒有一個群體應處於受 到歧視以及被污名化的次級地位（second class）107，而這樣的次級地位毋寧需要 積極透過改革（特別是立法改革）消除之108。與形式平等觀相較，實質平等觀所
100 參閱黃昭元，平等權與自由權競合案件之審查— 從釋字第 649 號解釋談起，法學新論，7 期，頁23-24，2009 年 2 月。相同見解亦可參見：廖福特、孫迺翊編，同註 75，頁 77；廖元 豪，平等權：第一講─憲法平等權的意義，月旦法學教室，68 期，頁 53，2008 年 6 月。
101 Peter Westen 和 Christopher Peters 對此的批評，可參：Clifford, supra note 92, at 424. 亦請參 閱黃昭元，同註97，頁 276；石忠山，多元民主共和的平等與差異，收錄於：許宗力編，追 尋社會國：社會正義之理論與制度實踐，頁175，2018 年 1 月。
102 參閱黃昭元，同註 93，頁 276-277。
103 參閱黃昭元，同註 93，頁 276-277、287。詳言之，形式平等雖主張「等者等之，不等者不 等之」，看似容許差別待遇的存在，但在規範或實際操作上，形式平等其實都以無差別待遇作 為原則，而相對嚴格地看待「有差別待遇」之合憲性。
104 參閱廖元豪，同註 100，頁 52。
105 「平等一語所指涉者應為一種特定之平等價值，或分配正義之理念，然而其具體內容學說理 論爭議已久，尚難有共識」詳見林子儀，司法院釋字第571 號解釋協同意見書，註六。
105 「平等一語所指涉者應為一種特定之平等價值，或分配正義之理念，然而其具體內容學說理 論爭議已久，尚難有共識」詳見林子儀，司法院釋字第571 號解釋協同意見書，註六。