第四章 融合教育在德國的憲法基礎與法律實踐
第三節 身心障礙者教育權益的相關法律規定
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應能得出不同的結果68。
如同Degener，學者 Dörte Dörschner 也從合理調整的概念出發，檢討聯邦憲 法法院的判決。Dörschner 認為在合理調整的概念引進之後，教育主管機關以資 源不足作為抗辯的情況會大為減少：如果在通過合理調整後，身心障礙學生即能 就讀一般學校，此時即無法以資源不足作為抗辯，也因此聯邦憲法法院的判決在 身障者權利公約簽訂後已不合時宜69。
第三項 小結
綜合上述，本文就基本法對於身心障礙者教育權益之保障做出簡單的總結：
(1) 首先，依據通說見解，身心障礙者難以依據基本法第 3 條第 3 項第 2 句主張
「原始的主觀給付請求權」；(2) 至於「衍生的給付和分享請求權」，則因為資源 分配的考量受到很大程度的限制；(3) 身心障礙者得以依據基本法第 3 條第 3 項 第2 句的防禦權功能，對抗國家歧視性的立法或者措施；(4) 聯邦憲法法院指出，
身心障礙者原則上應於一般學校接受融合教育，然而在「不得已的情況下」，就 讀於特殊學校則例外地不違反禁止歧視原則；(5) 聯邦憲法法院的見解受到學者 的強烈批評，尤其在德國簽訂身障者權利公約之後更有檢討之必要。
在檢視完基本法層面的規定之後，本文將進一步討論德國聯邦法層級的規定，
檢視其對身心障礙者的融合教育權是否有更詳盡之保障。
第三節 身心障礙者教育權益的相關法律規定
就聯邦法中身心障礙者的教育權益保障，本文以下將以德國社會法典的規定 為討論的中心，首先討論聯邦法上「身心障礙（Behinderung）」的概念發展，並
68 Degener, (Fn.18) S.218.
69 Dörschner, (Fn.18) S.184; Bernhard, (Fn.18) S.89-89. 學者 Heiner Bielefeldt 也認為在身障者權 利公約施行後，資源不足的抗辯在融合教育的原則之下，將受到很大程度的限制，詳見：
Heiner Bielefeldt, Menschenrecht auf inklusive Bildung. Der Anspruch der
UN-Behindertenrechtskonvention, Vierteljahresschrift für Heilpädagogik und ihre Nachbargebiete 79 (2010), S.66 (69).
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將 其 與 各 邦 的 教 育 法 經 常 出 現 的 「 特 殊 教 育 需 求 （Sonderpädagogischer Förderbedarf）」用語做比較；其後則是探討德國社會法典中，就教育給付措施所 做的相關規定；最後則是檢視什列斯威-霍爾斯坦邦的教育法規定，以提供更微 觀的視野。
此外，在身障者權利公約簽訂之後，德國立法者訂定了《聯邦參與法
（Bundesteilhabegesetz）》，透過「包裹法案（Artikelgesetz）70」的形式：亦即，
透過該部法律修正原已存在之其他各別法律規定71，藉以保障身障者權利公約全 方面的貫徹72。該法的修正分為四個階段：第一個階段是2017 年，修正了部分德 國社會法典第9 編的條文；第二個階段是 2018 年，幾乎德國社會法典中各編的 條文都有更動；第三階段和第四階段則分別始於2020 年和 2023 年73。本法的重 點包括了：身心障礙定義的放寬，乃至於提供身心障礙者更全面的「融合扶助
（Eingliedrungshilfe）」措施74，此皆與本文的脈絡息息相關，以下也會一併做解 說。
第一項 身心障礙概念
第一款 身心障礙作為法律概念的發展
在討論身心障礙者教育權益相關的規定時，首先要討論的即是「身心障礙」
的界定，由於此界定將連動後續的相關給付措施，因此具有重要意義。以下將介 紹與身心障礙權益具有密切相關的德國社會法典第9 編，以及該法如何定義身心 障礙。
在聯邦法的層級中，於2001 年以前德國對於身心障礙者的保護，散見於德
70 「包裹法案」的翻譯，參考自：劉如慧，從環境影響評估及團體訴訟制度 看德國環境法的 歐洲化衝擊，歐美研究，41 卷 2 期，頁 611，2011 年 6 月。
71 Timo Hebeler/Katharina Schröder, Das Artikelgesetz – Gesetzestechnik, Gesetzesrecherche, verfassungsrechtliche Fragestellungen, JA (2018), S.641 (641-642).
72 Jürgen Kutzki, Das neue Bundesteilhabegesetz (BTHG) und die Auswirkungen auf die Behörden, öAT (2017), S.117 (117).
73 Kutzki, (Fn.72) S.118.
74 Kutzki, (Fn.72) S.117.
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國社會法典、勞動法和稅法當中75，在2001 年之後，立法者將憲法對於身心障礙 者之保護義務，很大部分實現在新增的社會法典第9 編76，故德國社會法典第9 編又可稱為「狹義的身心障礙者保護法」77。
社會法典第9 編規範了身心障礙者的復歸和參與（Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen），其於第 1 條揭示了本編的目標在於「保障身心障礙人士 的自主決定、完整、有效78且平等的社會生活參與、避免或消除對身心障礙者的 歧視」；而第 4 條則進一步的具體化第 1 條所揭示的目標79，規定國家為了促進 身心障礙者社會的參與，應給予一定的給付，其目的在於：「完整地促進個人發 展，實現或幫助社會生活的參與，以及最大限度之自立自主的生活方式80」，本條 對於予身心障礙兒童的給付有進一步的規定，其應考量「身心障礙兒童不離開其 生活圈的可能性，與非身心障礙兒童一同受到照護81」。結合這些規定，我們可以 看到社會法典第9 編在目標方面，強調了社會參與的面相，而帶有了融合的理念
82。
至於身心障礙之定義，現行社會法典第9 編第 2 條第 1 項明文指示：「身心 障礙者係指具有身體上、精神上、智力上或感官上減損狀態之人，該減損狀態使 其面臨人們態度上和環境上的障礙時，極有可能阻礙其平等的社會參與，持續達 六個月以上」，同條項第2 句對於何謂「減損狀態」有近一步的補充：「第 1 句所 謂之減損狀態，係指身體上或健康上偏離按其年紀應有之正常狀態」。
有別於1986 年之「重度身心障礙者法（Schwerbehindertengesetz）」仍然採取
75 Alexder Graser, Integration aus rechtlicher Perspektive, in: Becker/Graser (Hrsg.), Perspektiven der schulischen Integration von Kindern mit Behinderung, 2004, S.63 (67).
76 Schmidt, (Fn.32) Rn.80.
77 Graser, (Fn.75) S.68.
78 值得一提的是，「完整、有效（volle, wirksame）」的社會生活參與，是在 2018 年 1 月 1 日社 會法典第9 編修正後所新增，而此用語正是參考了身障者權利公約第 24 條第 3 項之規定，將 其精神融入於法條中。此部分可參見：Oliver Tolmein, in: Plagemann (Hrsg.), Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 5. Aufl., 2018, §27 Rn.3.
79 Marion Grauthoff, in: Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 4. Aufl., 2015, §1 Rn.7.
80 德國社會法典第 9 編第 4 條第 1 項第 4 款。
81 德國社會法典第 9 編第 4 條第 3 項。
82 Bernhard Knittel, in: Knittel (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 9. Aufl., 2016, § 4 Rn.19.
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（Beeinträchtigung）」的用語，取代原先之「功能、能力和健康」86。本次修正的 用語雖然係參考自身障者權利公約第1 條第 2 項的文字87，然而學者指出，新修
「身心障礙者權益平等法（Behindertengleichstellungsgesetz, BGG）」，於其第3 條 身心障礙的定義中，也使用了和社會法典第9 編第 2 條相同的用語做為界定91。
第二款 聯邦法與邦法的區辨：身心障礙概念與特殊教育需求
83 Marion Grauthoff, in: Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 4. Aufl., 2015, § 2 Rn. 4.
84 詳請參見本文第二章第一節第二項第一款。
85 Felix Welti, Das neue SGB IX - Recht der Rehabilitation und Teilhabe behinderter Menschen, NJW 2001, S. 2210 (2211); Bernhard Knittel, in: Knittel (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 9. Aufl., 2016, § 2 Rn. 14 ff.
86 Jürgen Jabben, in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 13. Aufl., 2018,
§2 Rn.7.
了此概念是一概適用於所有法領域的。Hierzu eingehend: Felix Welti, Behinderung und Rehabilitation im sozialen Rechtsstaat: Freiheit, Gleichheit und Teilhabe behinderter Menschen, 2005, S.111 f.
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92 Felix Welti, Rechtliche Aspekte der Inklusion in der Bildung, Hintergrundpapier für die Vorbereitung der Konferenz des Netzwerk-Bildung der Friedrich-Ebert-Stiftung am 26. September 2014 in Berlin, S.5, abrufbar unter: https://library.fes.de/pdf-files/studienfoerderung/10945.pdf (aufgerufen am 31.1.2019).
93 Welti, (Fn.91) S.48.
94 Welti, (Fn.92) S.5.
95 Reimann, (Fn. 3) S.11.
96 所謂的「特殊性發展障礙（Teilleistungsstörung）」，例如難語症（Legasthenie）、失算症
（Dyskalkulie），即可能會被歸類為「特殊教育需求」，但不一定會成立「身心障礙」狀況。
Hierzu eingehend: Peter Mrozynski, Förderung und Rehabilitation von Kindern zwischen Kranken- und Pflegeversicherung sowie Sozial- und Jugendhilfe, in: Igl/Welti (Hrgs.) Die Verantwortung des sozialen Rechtsstaats für Personen mit Behinderung und für die Rehabilitation, 2001, S117 (126ff.), zit. nach Reimann, (Fn. 3) S.5-6. Vgl. auch Felix Welti, Verantwortlichkeit für angemessene Vorkehrungen und Barrierefreiheit in der Bildung, RdJB 63 (2015), S.34 (41).
97 Kartin Lehnert, Die Anwendung des Benachteiligungsverbots auf das Schulrecht der Länder unter besonderer Berücksichtigung eines Anspruchs Behinderter auf Regelschulung, Diss. Jur. Frankfurt am Main 2000, S.121, zit. nach Reimann, (Fn. 3) S.5-6.
98 Reimann, (Fn. 3) S.11-12.
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述，故本文將以什列斯威-霍爾斯坦邦為例，於本節第三項做解說。
第二項 社會法典中給予身心障礙者的教育給付措施
為了保障身心障礙者的教育權益，進而加強其社會參與，德國社會法典中規 定了相關的教育給付措施，其中部分規定是在身障者權利公約簽訂前即已存在，
也有部分規定因為身障者權利公約簽訂而受到微幅修改。
論及德國社會法典中身心障礙者之教育給付，其較複雜之處在於，身心障礙 者除了德國社會法典第9 編（身心障礙者的復歸和參與）之外，也有援引社會法 典第8 編（兒童與青少年救助）和社會法典第 12 編（社會救助）規定之可能，
以下將分別討論之。
第一款 治療式教育給付
首先是德國社會法典第9 編的部分。在 2018 年之前，社會法典第 9 編第 55 條規定「為實現或確保身心障礙者對社會生活的參與，國家應提供一定的給付」， 其包括了第 55 條第 2 項第 2 款和第 56 條所規定的「給予尚未就學之兒童的治 療式教育給付（Heilpädagogische Leistungen）」。自 2018 年 1 月 1 日起，因應聯 邦參與法第二階段的修法，給予身心障礙者「社會參與之給付」的規定改至社會 法典第9 編第 76 條以下，在此同時，「治療式教育給付」的規定依然保留，條文 則是移至第79 條99。
「治療式教育給付」之對象為「尚未就學」之兒童，而兒童的定義為18 歲 以下100。「治療式教育給付」目的在於儘早給予身心障礙兒童治療，以求持續且 長期的成效，降低或減緩身心障礙所帶來的影響，並對於未來的就學先行準備101。
99 現行社會法典第 9 編第 79 條第 1 項和第 3 項的規定可以對應舊法第 56 條，至於第 79 條第 1 項的規定則是新增的規定，請參見：Jürgen Winkler, in: Neumann/Pahlen/Winkler/Jabben (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 13. Aufl., 2018, §79 Rn.1.
100 Winkler, (Fn.99) Rn.5; Michael Kossen, in: Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 4. Aufl., 2015, §56 Rn.2.
101 Winkler, (Fn.99) Rn.6; Michael Kossen, in: Kossens/von der Heide/Maaß (Hrsg.), SGB IX Kommentar, 4. Aufl., 2015, §55 Rn.8.
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在修法之前，社會法典第9 編未規定「治療式教育給付」的內容102，因此修法後 現行社會法典第9 編第 79 條第 2 項另明文規定：「治療式教育給付，係指一切促 進兒童發展及人格開展之措施，包括在各別情況下必要之非醫療性質的治療性、
心理性、特殊教育、社會心理給付，以及給予監護人的諮商服務」。學說指出，
請求「治療式教育給付」的要件並不嚴苛，其非以身心障礙者之後能夠順利就學 或就業為前提，只要專家認定「治療式教育給付」能夠減低身心障礙帶來的影響，
即能請求之103。
第二款 融合扶助
除了德國社會法典第9 編之外，社會法典第 8 編（兒童與青少年救助）和社 會法典第 12 編（社會救助）當中，皆有「融合扶助（Eingliedrungshilfe）」的規 定。按「融合扶助」的目標有兩個層面，首先在防免身心障礙之結果，或者是克 服、減輕身心障礙帶來的影響；其次是幫助身心障礙者可以全面地參與社會生活
104。
社會法典第8 編第 35a 條針對了智力上受有損傷的兒童（未滿 14 歲者）和 青少年（14 歲以上未滿 18 歲者）提供了融合扶助。依據法條規定，融合扶助的 形式可能為提供心理治療師和心理醫生105，並以門診形式或者以設施提供106，通 說見解認為社會法典第8 編第 35a 條針對救助形式之規定，只是例示而非窮盡列
社會法典第8 編第 35a 條針對了智力上受有損傷的兒童（未滿 14 歲者）和 青少年（14 歲以上未滿 18 歲者）提供了融合扶助。依據法條規定，融合扶助的 形式可能為提供心理治療師和心理醫生105，並以門診形式或者以設施提供106，通 說見解認為社會法典第8 編第 35a 條針對救助形式之規定，只是例示而非窮盡列