第四章 融合教育在德國的憲法基礎與法律實踐
第四節 從法院判決分析身心障礙者權利公約的實踐
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第 3 項及第 7 條第 1 項有所謂「不利益衡平（Nachteilsausgleich）」的規定，亦 即，提供適當措施以幫助特殊教育需求學生進行學習，然而其在概念上較類似身 障者權利公約第24 條第 2 項第 d 款和第 e 款所揭示的「支持措施」，而與「合理 調整」仍有所不同，從而什列斯威-霍爾斯坦邦作為德國各邦融合教育實施的範 例，是否會在未來將「合理調整」的規定明文化，值得我們進一步觀察。
綜合本節之分析，我們可以看到德國雖然在社會法典中規定了教育給付措施，
然而其注重的面相是支持措施的提供，而非身心障礙者融合教育的前提：近用一 般學校。此外，細看什列斯威-霍爾斯坦邦的規定，該邦「支援中心」的轉型過 程，乃至於「教育選擇權」的進步規定值得進一步參考，但是「無障礙/可及性」
跟「合理調整」的相關規定仍然有所缺乏。
此時進一步浮現的問題即為，若身心障礙者欲依據身障者權利公約本身作主 張，而這樣的主張我們無法在社會法典乃至於邦的教育法中找到依據，應如何主 張？舉例言之，身心障礙者能否請求國家設立融合教育系統？能否請求合理調整？
畢竟我們綜觀社會法典和各邦教育法，無法得出這樣的請求權，此時身障者權利 公約是否能發揮其效力？身障者權利公約對於「融合教育權」究竟有怎樣的指引？
在檢討完德國基本法、德國社會法典和邦法之後，這些問題都有進一步探究的必 要。
第四節 從法院判決分析身心障礙者權利公約的實踐
第一項 概述 ─ 從黑森行政法院的判決出發
在1997 年聯邦憲法法院裁判做成之後，法院就轉至特殊學校的爭議多依從 聯邦憲法法院所建立的判斷，然而自2009 年 3 月 26 日起，身障者權利公約也在 德國取得了內國法效力，在此之後法院就相同爭議的判斷是否會有所改變，即引 人關注。
恰巧在德國簽訂身障者權利公約過後不久，黑森行政法院（Hessischer
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Verwaltungsgerichtshof）於 2009 年 11 月 12 日作出與身心障礙學生之教育權益有 所相關的判決162。本案原告不滿黑森邦的教育主管機關將其轉至特殊學校的處分
164 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.10.
165 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.34.
166 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.35.
167 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.49.
168 身心障礙者權利公約第 5 條第 4 項規定「為加速或實現身心障礙者事實上之平等而必須採取 之具體措施，不得視為本公約所指之歧視」
169 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.48.
170 Hessischer VGH, (Fn.162) Rn.55 ff.
171 在黑森行政法院之後，2013 年巴登符騰堡地方社會法院（Landessozialgericht Baden-Württemberg）的論證與黑森行政法院相同，認為身障者權利公約尚無內國法效力，且無可直 接適用性，最後拒絕了身心障礙學生融合扶助的請求。詳請參見：LSG Baden-Württemberg, 18.07.2013 - L 7 SO 4642/12, Rn. 59ff.
此外，2012 年巴登符騰堡行政法院（Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg）也持類似見 解，指出身障者權利公約第24 條欠缺足夠的明確性，因此無可直接適用性。詳請參見：VGH Baden-Württemberg, 21.11.2012 - 9 S 1833/12, Rn. 58ff.
172 UN Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment No. 6: Equality and non-discrimination (2018), para. 28.
173 UN Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment No. 6: Equality and
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權措施若為了使身心障礙者享有就學的機會，將其集中於特殊學校尚難符合身障 者權利公約第5 條第 4 項所稱的「必要」174。
然而，除此之外，黑森行政法院所持的理由(1)、(2)、(3)和(5)皆有待法釋義 學上進一步的論證，因此本文將從此出發，以兩部分討論身障者權利公約於德國 法的實踐：首先是德國內國法與國際法的關係為何，以及德國作為聯邦國家，在 轉換國際公約於各邦時所面臨的難題，以之檢驗黑森行政法院的理由(1)；再來是 德國實務和學說對於身障者權利公約第24 條之權利的內容有何理解、該項權利 又有怎樣限制，乃至公約第24 條是否具有「可直接適用性」的相關議題，作為 黑森行政法院的理由(2)、(3)和(5)的探討依據。以下分述之。
第二項 身心障礙者權利公約的內國法效力
在檢討國際條約的內國法效力時，首先會遇到的是轉接模式的爭議，究竟應 適用「二元論（Dualismus）」下之「轉換理論（Transformationslehre）」？抑或是
「一元論（Monismus）」下的「接納理論（Adoptionslehre）」或具有類似性質的
「執行理論（Vollzugslehre）」175？ 簡言之，轉換理論認為，內國法與國際法乃 不同之法秩序，國際法欲取得內國法之效力，仍須透過國內法律以內容相同的規 定作為轉換176；相對而言，接納理論和執行理論皆將國際法直接視為內國法，不 同點在於後者另外要求國家應另外為「執行令（Vollzugsbefehl）」，使國際法取得 內國法效力。177
雖然說轉接模式存在理論上的爭議，但在德國已經不具實務上的意義，蓋德 國實務在一元論和二元論之間的採取了折衷的路線，因此經過解釋後都會得到相 同的結果178。從而，本文以下將不再另外深究各轉接模式在學理上的詮釋有何差
non-discrimination (2018), para. 29.
174 此部分的說明可進一步參考本文第三章第二節第二項第一款第三目之說明。
175 Rudolf Streinz, in: Sachs (Hrsg.), GG Kommentar, 5. Aufl., 2009, Art. 25 Rn. 15ff. 對此，學者 Rojahn 認為，執行理論既不屬於一元論，也不可歸類於二元論，參見：Ondolf Rojahn, in: v.
Münch/Kunig (Hrsg.), GG Kommentar, Bd. 1, 6. Aufl., 2012, Art. 25 Rn. 4.
176 Streinz, (Fn.175) Rn.16.
177 Streinz, (Fn.175) Rn.15.
178 Rojahn, (Fn.175) Rn.5; Streinz, (Fn.175) Rn.21; Bernhard Kempen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck
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異179，而將專注在德國如何透過基本法第25 條和基本法第 59 條第 2 項的規定，
使得國際條約取得內國法之效力。
第一款 以基本法第二十五條為媒介 ─ 國際法之一般規則
按基本法第25 條規定：「國際法之一般規則構成聯邦法律之一部分。此等規 定之效力在法律上，並對聯邦領土內之居民直接發生權利義務」，根據本條規定，
若公約的內容被認為是國際法之一般規則（或者是國際習慣法），則不需要另外 制定法律，其也會在德國法體系內直接發生效力180。
基本法第25 條採用了「此等規定（國際法之一般規則）之效力在法律之上
（Sie gehen den Gesetzen vor）」的用語，因此學說對於國際法之一般規則的 法律位階有所爭論：詳言之，國際法之一般規則應該與基本法具有同樣位階？或 者是其位階高於普通法律但低於基本法？又或者是其位階根本就高於基本法？
對此，德國學者的通說見解認為，國際法之一般規則的位階應是介於基本法和普 通法律之間181。雖然說基本法第25 條國際法之一般規則的位階存在理論上的討 論，但在實務上尚未因為國際法之一般規則的位階而發生相關爭議182。
第二款 以基本法第五十九條第二項為媒介 ─ 條約法
(Hrsg.), GG Kommentar, Bd. 2, 6. Aufl., 2010, Art. 59 Rn. 87.
179 關於轉換理論、接納理論和執行理論更深入的討論，請進一步參考：Streinz, (Fn.175) Rn.11 ff.; Rojahn, (Fn.175) Rn.4ff. 國內文獻可參照：李建良，論國際條約的國內法效力與法位階定 序 — 國際條約與憲法解釋之關係的基礎課題，收於：廖福特編，憲法解釋之理論與實務第 八輯（上冊），頁212-213，2014 年 7 月；陳怡凱，國際法於我國內國法院之實踐，司法新 聲，104 期，頁 37-38，2012 年 11 月。
180 Rojahn, (Fn.175) Rn.1.
181 Dörschner, (Fn.18) S.137-138; Rojahn, (Fn.175) Rn.56; Christian Hillgruber, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hopfauf (Hrsg.), GG Kommentar, 12. Aufl., 2011, Art. 25 Rn. 9; Streinz, (Fn.175) Rn.85ff. 學者 Ondolf Rojahn 即指出，國際法之一般規則的位階不會高於基本法，蓋 基本法用語中的「法律」，不一定會包含基本法在內，且基本法的創立者沒有理由將其他規範 的位階設定在基本法之上；此外，基本法第79 條（基本法的修改）以及基本法第 100 條（規 範審查）的規定中，完全沒有提及國際法之一般規則，因此體系上也難以得出國際法之一般 規則的位階等同於基本法的結論；最後，若考量基本法可能會有所變動，而使得國際法之一 般規則因為「後法優於前法」而產生不確定性，更證立了國際法之一般規則的位階應是介於 基本法和普通法律之間。
182 Streinz, (Fn.175) Rn.92.
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除了基本法第 25 條之外，國際法規定也有可能以基本法第 59 條第 2 項作 為媒介，其規定「凡規律聯邦政治關係或涉及聯邦立法事項的條約，應以聯邦法 律形式，經是時聯邦主管機關同意或參與。行政協定適用有關聯邦行政之規定」。
與基本法第 25 條有所不同，若國際條約欲夠過基本法第 59 條第 2 項取得 內國法效力，仍需要經過內國法的轉換程序。雖說身障者權利公約不屬於基本法 第59 條第 2 項之「規律聯邦政治關係的條約」183，但既然身障者權利公約之目 的在於保障身心障礙者法律上的地位，加上身障者權利公約第 4 條第 1 項亦要 求締約國採取適當立法措施保障身心障礙者的權益184，從此觀之身障者權利公約 應屬於基本法第59 條第 2 項之「涉及聯邦立法事項的條約」，而需要轉換程序以 取得內國法效力。
至於依據基本法第59 條第 2 項取得內國法效力的國際條約之法位階，通說 見解認為，其應屬聯邦普通法的位階，蓋立法者既以聯邦法律形式將國際條約轉 換為內國法，則國際條約亦應在聯邦普通法位階獲得適用185。
對於身障者權利公約，德國聯邦參議院（Bundesrat）於 2008 年 12 月 19 日 表示了同意186，德國聯邦議會（Bundestag）於同年 12 月 21 日公布了相關法律
187。據此，身障者權利公約完成了內國法化的程序，自2009 年 3 月 26 日起於德 國取得內國法的效力。
第三款 身心障礙者權利公約在聯邦國家的實踐難題
雖然身障者權利公約因為基本法第59 條第 2 項取得內國法的效力，已如前
183 在德國學說和實務下，「規律聯邦政治關係的條約」受到嚴格的解釋，只有涉及國家存續、
領土完整性、國家獨立性或國家在國際社群中的地位之條約，才會構成此種情況。Vgl.
BVerfGE, 1, 372 (380); Ondolf Rojahn, in: v. Münch/Kunig (Hrsg.), GG Kommentar, Bd. 1, 6. Aufl., 2012, Art. 59 Rn. 23. 因此，身障者權利公約難謂基本法第 59 條第 2 項「規律聯邦政治關係的 條約」。Vgl. Dörschner, (Fn.18) S.148-150.
184 Dörschner, (Fn.18) S.151.
185 Kempen, (Fn.178) Rn.92; Rojahn, (Fn.183) Rn.44; Ulrich Fastenrath/Thomas Groh, in:
Friauf/Höfling (Hrsg.), Berliner Kommentar zum Grundgesetz, Bd. 3, Stand: Lfg. 25, Dezember 2008, Art. 59 Rn. 108f.
186 BR-Plenarprotokoll 853 (19. Dezember 2008), 460.
187 BGBl. II 2008 S. 1419.
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所述。但應予注意的是，德國乃聯邦制國家，而教育事項屬於各邦的專屬管轄範 圍，因此在教育權的脈絡下，身障者權利公約的適用即面臨了一個難題，亦即：
身障者權利公約規定的義務，是否拘束德國各邦？
此問題首先涉及了基本法第32 條第 1 項：「對外關係之維持為聯邦的事務」， 以及同條第3 項：「各邦在其立法權限內，經聯邦政府之核可，得與外國締結條 約」之規定要如何解釋。對此，所謂聯邦派的觀點（föderalistische Sicht）認為，
此問題首先涉及了基本法第32 條第 1 項：「對外關係之維持為聯邦的事務」， 以及同條第3 項：「各邦在其立法權限內，經聯邦政府之核可，得與外國締結條 約」之規定要如何解釋。對此，所謂聯邦派的觀點（föderalistische Sicht）認為，