第五章 融合教育在我國法的理論與實踐
第二節 身心障礙者權利公約之內國法秩序定位與適用
國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
150
第五款 禁止歧視原則
關於禁止歧視原則，我國《特殊教育法》和《身權法》都有所規定，然而前 者僅注重於考試方面的禁止歧視，其可見於《特殊教育法》第22 條第 1 項：「各 級學校及試務單位不得以身心障礙為由，拒絕學生入學或應試」。
相對而言，《身權法》的規定較為廣泛，該法第16 條第 1 項明文：「身心障 礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、
居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待」；同條第2 項針對平等近用公共 設施訂有：「公共設施場所營運者，不得使身心障礙者無法公平使用設施、設備 或享有權利」；此外，同法第3 條再次強調了考試公平原則：「公、私立機關（構）、 團體、學校與企業公開辦理各類考試，應依身心障礙應考人個別障礙需求，在考 試公平原則下，提供多元化適性協助，以保障身心障礙者公平應考機會」；考試 公平原則方面，同法第30 條進一步規定了：「各級教育主管機關辦理身心障礙者 教育及入學考試時，應依其障礙類別、程度、學習及生活需要，提供各項必需之 專業人員、特殊教材與各種教育輔助器材、無障礙校園環境、點字讀物及相關教 育資源，以符公平合理接受教育之機會與應考條件」。
綜上可知，我國《特殊教育法》和《身權法》訂有禁止歧視原則的規定，除 了《身權法》第16 條第 1 項較為廣泛的規定教育方面的禁止歧視之外，其他條 文的重點置於考試方面的公平原則。我國身心障礙教育權益之禁止歧視條文是否 有進一步修正的必要，本文也將在接下來的章節探討。
第二節 身心障礙者權利公約之內國法秩序定位與適用
在討論完現行特殊教育相關法規之後，若欲假以身障者權利公約的內容檢視 現行法規，首先面臨的問題即是身障者權利公約於我國內國法秩序的定位。因此 本節內容將先釐清身障者權利公約是否以及如何在我國的法秩序下完成內國法 化的程序，其後討論《身心障礙者權利公約施行法》（以下簡稱《身障者權利公
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
151
約施行法》）的內容，以及《身障者權利公約施行法》可能面臨的問題，最後以 首次國家報告和國際審查委員會的結論性意見，呈現我國在身心障礙者教育權方 面可能需要改進的方向。
第一項 身心障礙者權利公約的內國法化
國際條約非當然為具法拘束力的國內法規範75，而在討論國際條約是否為國 內法的法源時，有許多先決性的問題有待釐清：(1) 國際條約的國際法效力；(2) 國際條約的國內法效力；(3) 國際條約的法律位階76。本文以下將以身心障礙者 權利公約的脈絡出發，分別討論之。
第一款 身心障礙者權利公約的國際法效力
國際條約的國際法效力，探究的是國際法條約的名稱、訂定程序、生效要件 之問題77，其中最常做為檢驗者，乃國家是否完成是否完成國際條約的簽署、批 准、接受、贊同或加入的程序，而在國際上確定其同意承受條約拘束之國際行為
78。國家是否在國際上確定受到條約的拘束，乃國際條約具備國內法效力的前階 問題79，因此在討論上有優先處理的必要。
75 李建良，論國際條約的國內法效力與法位階定序 — 國際條約與憲法解釋之關係的基礎課 題，收於：廖福特編，憲法解釋之理論與實務第八輯（上冊），頁179-180（2014 年）。
76 依據學者李建良的見解，在論述國際條約的法源論和憲法解釋時，有幾六個重要的課題需要 辨別：「(1) 國際條約是否發生國際法上的效力？ (2) 國際條約「是否」及「如何」具有國內 法的效力？ (3) 國際條約成為國內法的憲法上要件？ (4) 國際條約成為內國法後，其效力是 否可能高於其他內國法？亦即：條約法位階問題；(5) 國際條約成為內國法後，是否有牴觸憲 法？(6) 國際條約能否直接透過法院的援引（尤其是憲法解釋）而成為內國法？其效力為 何？」。本文綜合課題(2)和(3)，以「國際條約的國內法效力」作為討論主題；課題(5)的討論 具有理論上的可能性，但實務上較少發生，因此暫且不論；至於課題(6)的內容本文將在其後 進一步敘述。關於本見解，詳參：李建良，同註75，頁 182-186。
77 李建良，同註 75，頁 182。學者鄧衍森稱此為「國際條約發生國內法效力的生效要件」，
見：鄧衍森，國際人權法理論與實務，2 版，頁 80（2018 年）。
78 詳見維也納條約法公約第 2 條第 1 項。
79 也因此在討論完「國際條約的國際法效力」之後，下一階段理論上有兩種討論的情形：首先 是，「已生效」的國際條約如何成為國內法；其次是，「未生效」的國際條約如何成為國內 法。詳見，李建良，同註75，頁 183 及註 12 部分說明。而上述討論情形的第二種情況，又可 以對應學者陳怡凱（在兩公約的脈絡下）所整理的兩種模式：「國際法關聯的論證」以及「無 國際法關聯性的論證」，差別在於前者仍將兩公約施行法與國際法連結；後者單純將兩公約施 行法視為國內之普通立法，而切斷與國際法的連結。此部分詳參：陳怡凱，國際人權法在我
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
152
礙於台灣於國際上的艱難處境，「國際條約的國際法效力」成為了學理上爭 論不休的議題。觀察身障者權利公約的「締結」過程：行政院第3426 次會議討 論通過我國擬加入聯合國身障者權利公約一案，並於2014 年 11 月 27 日函送立 法院審議80，立法院於2016 年 4 月 22 日審查通過本案案，嗣後總統於 2016 年 5 月16 日簽署身障者權利公約加入書，於 2017 年 5 月 17 日經總統華總一義字第 10610026001 號令公布身障者權利公約81，然而經此之後，囿於國際現實，台灣 無法透過存放批准書，完成身障者權利公約的批准程序82。
雖然身障者權利公約無法以締結條約的方式發生「國際條約的國際法效力」， 但學理上亦有透過「國際法上單方之承諾」的解釋方式，使得國際公約對我國產 生國際法上之效力83。至於何謂「國際法上單方之承諾」，尚須藉由國家聲明己身 應受國際法拘束時之聲明機關、方法、場合等因素綜合判定84，而判斷重點在於 該意思表示需有法效意思，而非單純的政治聲明85。
按2015 年 12 月 17 日時任總統馬英九出席「2015 年身心障礙者權利公約國 際研討會」時，已表明我國將身障者權利公約國內法化的決心，且進一步強調政 府將持續落實保障我國身心障礙者權益之各項措施86，似可作為「國際法上單方
國法院之適用──以精障者是否可科處死刑為例，憲政時代，40 卷 3 期，頁 340-341（2015 年）。
80 衛生福利部網站，https://www.mohw.gov.tw/cp-2624-19550-1.html （最後瀏覽日：2019 年 4 月23 日）。
81 衛生福利部網站，推動與落實身心障礙者權利公約（CRPD）大事紀，
https://tinyurl.com/y2h5agp6 （最後瀏覽日：2019 年 4 月 23 日）。
82 見身心障礙者權利公約第 43 條：「本公約應經簽署國批准與經簽署區域整合組織正式確認，
並應開放給任何尚未簽署公約之國家或區域整合組織加入」。
83 在身障者權利公約的脈絡下為此見解，請參見：孫迺翊，從隔離、保護到平等參與社會，收 錄於：許宗力編，追尋社會國：社會正義之理論與制度實踐，頁344-345（2018 年）。在兩公 約的脈絡下為此見解，請參見：徐揮彥，「公民與政治權利國際公約」與「經濟、社會與文化 權利國際公約」在我國最高法院與最高行政法院適用之研究，國立臺灣大學法學論叢，43 期 特刊，頁842-843（2014 年）；陳怡凱，同註 79，頁 339-340。在兩公約的脈絡下為類似之見 解，請參見：黃舒芃，國際及區域人權公約在憲法解釋中扮演的角色，台灣民主季刊，13 卷 1 期，頁 98-100 及註 3 之說明（2016 年）。
84 徐揮彥，同註 83，頁 842。
85 陳怡凱，同註 79，頁 339。
86 總統府網站，http://www.president.gov.tw/Default.aspx?tabid= 131&itemid=36370&rmid=514
（最後瀏覽日：2019 年 4 月 23 日）。
‧
incorporation, Adoptionslehre ）」、「 轉 換 理 論 （ doctrine of transformation,
台灣法學雜誌，164 期，頁 114-115（2010 年）。本文不採取上述立場，蓋台灣既然為事實上 主權獨立之國家，若自認為國際社群之一員，自不能切斷我國與國際人權法之連結，而排除 國際人權法與我國憲法秩序相互連結影響的可能性。進一步參考：黃舒芃，同註83，頁 99-100 及註 3 之說明。
90 李建良，同註 75，頁 183。
91 德國學者亦從「一元論（Monismus）」和「二元論（Dualismus）」出發，再細分「轉換理論
（Transformationslehre）」、「接納理論（Adoptionslehre）」或「執行理論（Vollzugslehre）」，詳 83，頁 845；王自雄，同註 89，頁 113-133；林沛君，人權公約匯入國內法律體系所面臨之課 題—以實踐兒童權利公約之國際經驗為借鏡，國立中正大學法學集刊，52 期，頁 169-172
（2016 年）。
‧ 國
立 政 治 大 學
‧
N a tio na
l C h engchi U ni ve rs it y
154
Transformationslehre）」和「執行理論（Vollzugslehre）」的不同93，簡略言之，「接 納理論」國際條約一旦具備國際法效力，則直接被視為內國法，內國機關得以直 接適用之，不需另外經過轉換；「轉換理論」指國際條約需透過立法者明確的立 法決議，將其轉換為國內條文，內國機關始能加以適用；「執行理論」類似於「轉 換理論」，不同之處在於「執行理論」單純要求內國立法者下達法適用命令，或 者是制定適用法，使國際條約具備內國法效力94。
上述一元論和二元論，乃至於「接納理論」、「轉換理論」和「執行理論」的 區辨，除了理論參差不齊、各有差異之外95，其概念界線也日漸模糊96，因此我們 難以斷言我國採取理論上的何種模式97，本文採取德國學者的看法，認為轉換理 論雖然存在理論上的爭議，但在實務上的意義不那麼大98，在此之重點毋寧是在 立法實踐上如何將國際條約引入我國法秩序，以及其合憲與否之問題。
在身障者權利公約的脈絡之下，我國立法院於2014 年 8 月 1 日三讀通過《身 障者權利公約施行法》，其規定公約具有國內法效力，且各機關適用公約時應參 照公約意旨及身障者權利委員會對公約之解釋，在此可以看到立法者將「整部」
國際條約接收至內國法的想法（在前述轉換理論中，似較接近「執行理論」），而 透過立法者制定施行法的立法方式，於民主正當性的觀點之下，應無違憲之疑慮
99。綜合上述，我國立法者已經透過施行法的方式，使身障者權利公約取得國內 法效力，且合乎我國憲法之架構。
93 亦有將「接納理論」稱作「併入說」或「形式併入說」；「轉換理論」稱作「變質說」、「變形
93 亦有將「接納理論」稱作「併入說」或「形式併入說」；「轉換理論」稱作「變質說」、「變形