第五章 融合教育在我國法的理論與實踐
第三節 融合教育的逐步實踐 ─ 以憲法解釋、現行法規內容和司法判決進行檢討
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營、教室規劃、課程設計和調整以及教學評量上落實融合教育的能力165。就此方 面，國際審查委員會在結論性意見亦認為「教師未接受適當訓練以協助就讀普通 班級的身心障礙學生」166，從而教師訓練的過程有檢討改進之必要167。
綜上，從身障者權利公約的角度進行檢視，我國就融合教育的落實難謂理想。
於教育權的脈絡下，無論是從隔離走向融入的進程、合理調整的立法、無障礙/可 及性的實踐、支持措施的提供、乃至於IEP 的制定和教師訓練的過程都有改進的 必要。然而，國際審查委員會對此方面的改進建議仍屬抽象，因此在下一節的部 分，本文將試圖應用論文中的研究成果，從法學的觀點給予更具體的改善建議。
第三節 融合教育的逐步實踐 ─ 以憲法解釋、現行法規內
容和司法判決進行檢討
以下將運用本文前已得出的研究結果，試圖以此為本，就我國的法制做三個 面向的檢討，首先是融合教育的理念可能會如何影響我國的憲法解釋，尤其是平 等原則和教育權的內涵將如何受到補充；其次，從一般法律的層次分析我國現行 法規有何改善之空間；最後是以身障者權利公約為出發點，檢討我國司法實務相 關判決的法律適用，以及在解釋上可能突破的途徑。
第一項 融合教育於憲法層次的建構
第一款 國際條約對於憲法解釋的影響
165 人權公約施行監督聯盟，身心障礙者權利公約初次國家報告平行報告，第 176 段（2017 年）。
166 Concluding Observations of the initial report of the Republic of China (Taiwan) on the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) adopted by the International Review Committee (IRC) on 3 November 2017, para. 62.
167 Concluding Observations of the initial report of the Republic of China (Taiwan) on the Convention on the Rights of Persons with Disabilities (CRPD) adopted by the International Review Committee (IRC) on 3 November 2017, para. 63.
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本文已在前一節討論身障者權利公約於我國法秩序的定位和適用，然而未著 眼於國際條約對於憲法解釋是否會產生影響，質言之，身障者權利公約的內容，
在其位階為一般法律的前提之下168，是否可能為解釋憲法時之依據，本文以下將 試圖處理此一棘手問題。
對此，學者林明昕站在國際條約在我國未完成內國法化程序，而只是以法律 之型態「內化」到我國法規範體系的立場169，主張各國際條約並非以其施行法之 規 定 ， 成 為 釋 憲 時 的 依 據 ， 大 法 官 釋 憲 時 毋 寧 是 以 「 比 較 法 解 釋
（rechtvergleichende Auslegung）」的方式170，將國際條約的意旨補充至憲法上基 本權利和基本國策之內容171。
學者黃舒芃認為，國際條約乃一套「框架秩序」，此套框架要求各國憲法以 其基本權規範發揮人權保障的任務，從此觀之，國際條約的內容應為憲法致力追 求的目標，進而透過憲法解釋影響基本權之內涵172。學者孫迺翊亦指出，國際條 約的內容可以透過「合公約之解釋」方式，影響法律的解釋適用，而包括憲法在 內，皆可作合公約之解釋173，從而在進行憲法解釋時，應參考國際條約的內容。
本文認為，學說的見解似皆肯認國際條約對於憲法解釋將產生一定的影響，
其 差 別 之 處 或 許 在 於 憲 法 解 釋 者 是 否 有 將 國 際 條 約 納 入 考 慮 的 義 務
（Berücksichtigungspflicht）。詳言之，若是在「比較法解釋」的脈絡之下，憲法 解釋者未必有參照國際條約的義務；相對地，若是「合公約之解釋」之脈絡，則 憲法解釋者即有將國際條約納入考慮的義務而進行憲法解釋，使國際法上相關規 範納入其意志形成（Willensbildungsprozess）的過程174。在此，兩種解釋方法對
168 若將國際條約視為具有憲法或者準憲法之位階，則在論理上將採取截然不同的途徑，然而本 文主張國際條約的位階為一般法律，因此不擬就此部分做進一步地探究。對此，詳請參見：
張文貞，同註92，頁 253 以下，以及本文第五章第二節第一項第三款之說明。
169 林明昕，同註 89，頁 44。
170 按所為比較法解釋，除了外國法之外，國際法的內容亦應包含在內，請參見：吳庚，憲法的 解釋與適用，3 版，頁 543（2014 年）。
171 林明昕，同註 89，頁 51。
172 黃舒芃，同註 83，頁 93-104。
173 孫迺翊，同註 83，頁 347-348。
174 以德國為例，在 2004 年的 Görgülü 判決中，聯邦憲法法院即已表明在個案中各別法律依據
國際條約意旨進行解釋的重要性，而在2018 年的判決中，關於公務員能否進行罷工的爭議，
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於憲法解釋者拘束的強度仍有不同。本文站在身障者權利公約已完成內國法化之 程序的立場，傾向於認為憲法解釋者有將身障者權利公約納入考慮的義務，而進 行「合公約之解釋」，在解釋時注意國際條約「框架秩序」的性質，使其發揮「定 位和導引之功能（Orientierungs- und Leitfunktion）175」。
第二款 以融合教育理念補充教育權內涵
在肯認身障者權利公約得以影響憲法之解釋，進一步補充憲法的內容之後，
於融合教育的脈絡下，第一個必須處理的問題是我國憲法教育權的內涵為何？以 及教育權的規定應如何進行相應的詮釋？
我國憲法於第21 條規定：「人民有受國民教育之權利與義務」。關於憲法上 教育權的內容，我國傳統上相關論述難謂豐富，且學說和實務使用的用語多樣（如：
學習權176、教育權177、受教育權178、教育基本權179、學習自由180等），造成概念 上的混亂181。於此情況下，本文認為憲法教育權的內容在概念上有進一步精細化 論述的必要，而就此學者許育典對於憲法如何保障教育權的論述可供參考。
學者許育典指出，教育基本權的核心應是促成「人的自我實現」，透過教育 去達到學生人格的自由開展182。氏再從憲法第 21 條和第 11 條（學術自由之保
聯邦憲法法院重申了Görgülü 判決的見解，明確指出「將歐洲人權公約和歐洲人權法院的判 決納入考慮的義務（Pflicht zur Berücksichtigung），係要求法院、有關機關和立法者注意相關 法條和相關判決，並將其納入意志形成的過程」，肯認了將國際條約納入考慮的義務。請參 見：BVerfGE, 14.10.2004 - 2 BvR 1481/04, Rn.4; BVerfGE, 12.06.2018 - 2 BvR 1738/12, Rn.190;
Thomas Haug, Die Pflicht deutscher Gerichte zur Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR, NJW 2018, S. 2674 (2675ff.)
175 BVerfGE, 12.06.2018 - 2 BvR 1738/12, Rn.78, 129, 132.
176 周志宏，教育法與教育改革（三），1 版，頁 93（2012 年）。相關論述亦可見：秦夢群，教 育權、教育組織特性與法律保留密度，收於：蘇永欽編，部門憲法，頁486-487（2008 年）。
177 陳春生，憲法，1 版，頁 148-153（2003 年）；許育典，教育憲法與教育改革，2 版，頁 12
（2013 年）。
178 司法院大法官釋字第 382 號、林騰鷂，中華民國憲法，7 版，頁 215 以下（2018 年）。
179 陳新民，憲法學釋論，9 版，頁 302（2018 年）。
180 司法院大法官釋字第 380 號、司法院大法官釋字第 450 號。
181 許育典，同註 177，頁 12-18；李念祖，案例憲法 III（下）：人權保障的內容，初版，頁 679-682（2006 年）。
182 許育典，同註 177，頁 14；許育典，法治國與教育行政－以人的自我實現為核心的教育法，
2 版，頁 26-28（2013 年）；許育典，從法治國家到人權保障的希望工程－以人權教育為中 心，1 版，頁 15-16（2010 年）；許育典，人權、民主與法治，5 版，頁 167-168（2018 年）。
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障）出發，進一步區分「國民教育基本權」保障的學校法制，和「學術自由」保 障的大學法制，前者以促進中小學生人格的自由開展為目的，後者則以促進大學 的學術自由為目的183。學者許育典接著以主觀法面向（防禦權、共享權）和客觀 法面向（客觀價值秩序、組織與程序保障）進行論述：在「國民教育基本權」的 脈絡之下，其可作為防禦權，以學生的自我實現權為核心，排除國家的高權干涉，
例如國家不能以完全統一且無替代可能的教育計畫與課程大綱作為唯一的標準，
除此之外，學生也應該參與學校事務並擁有決定權，以求自我實現184。另外，「國 民教育基本權」亦透過憲法第159 條「國民受教育之機會，一律平等」之規定，
而有共享權之功能，其包含了「現有教育設施的入學請求權」以及「必要教育設 施的創設請求權」185。客觀法面向上，「國民教育基本權」亦有引導客觀價值秩 序的功能，國家必須以學生自我實現為基準，進行課程標準的訂定、教育計畫之 草擬以及教科書的編制186。最後，透過「國民教育基本權」的組織與程序保障功 能，學生行政上應該要使學生有參與的可能性，以此形塑學校自治的實踐187。
本文認為，身障者權利公約中所揭示「融合教育」的理念188，正可以在學者 許育典所主張之教育基本權的架構之下，為進一步的闡釋。質言之，根據身障者 權利委員會第4 號一般性意見，融合教育是「有系統的改革過程，透過調整教學 內容、教學方法、教育理念、架構和策略，以克服障礙，使所有同年齡的學生能 夠得到公平和參與式的學習經歷，以及最符合其需要和喜好的環境」189，且教育 系統應達到個人化，而非要求學生去適應教育系統190，這樣滿足學生個人需求，
學說上亦有類似見解，以人性尊嚴為核心，論述教育權應促進學生人格自由發展者，請參 見：董保城，論教師法「教師輔導與管教」，收於：教育法與學術自由，頁264（1997 年）；
陳慈陽，憲法學，2 版，頁 636（2005 年）。
183 許育典，同註 177，頁 20-21；許育典（2018 年），同註 182，頁 168。
184 許育典，同註 177，頁 22-23；許育典（2013 年），同註 182，頁 34。
185 許育典，同註 177，頁 25-27；許育典（2013 年），同註 182，頁 36-39；許育典，教育法，
頁296-299，2007 年 7 月，初版。
186 許育典，同註 177，頁 28-31；許育典（2013 年），同註 182，頁 40-43。
187 許育典，同註 177，頁 34-37；許育典（2013 年），同註 182，頁 47-49。
188 關於身障者權利公約中融合教育理念的敘述，請參見本文第三章第二節第一項第一款之說 明。
189 UN Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment, No. 4: The right to inclusive education (2016), para. 11.
190 UN Committee on the Rights of Persons with Disabilities, General Comment, No. 4: The right to inclusive education (2016), para. 12.
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進而達到個人化的目標，正好可以和學者許育典所主張教育基本權之目的在於促 成「人的自我實現」和「學生人格的自由開展」相互呼應，並進一步將其具體化。
從而，融合教育下的重要概念：合理調整、無障礙/可及性的落實、支持措施的提 供乃至於IEP 的訂定，皆能透過公約，在我國憲法教育權上找到基礎。應予注意 的是，融合教育的理念非僅著眼於身心障礙學生，其毋寧是「所有學生的基本人 權」191，因此融合教育的理念不僅補強了憲法架構下身心障礙學生的教育權利，
從而，融合教育下的重要概念：合理調整、無障礙/可及性的落實、支持措施的提 供乃至於IEP 的訂定，皆能透過公約，在我國憲法教育權上找到基礎。應予注意 的是，融合教育的理念非僅著眼於身心障礙學生，其毋寧是「所有學生的基本人 權」191，因此融合教育的理念不僅補強了憲法架構下身心障礙學生的教育權利，