建構實定法的法律有效性

雖然論辯倫理學於道德哲學的領域已取得了豐碩的成果，但是政治與法律所 引入的問題，不能單靠道德來解決。憑藉本章第1 節、第 2 節所論述之法律論辯 理論，Habermas 使論辯倫理學與政治及法律發生相互關聯：首先，為解決「道 德規範實行之不可期待性」的問題，必須要將以論辯諸規則為首的道德規範置於 法律媒介之上；其次，便是納入實用論辯及社群論辯，以使論辯得以確實地拓展 到關於人們生活的所有重要層面之上⁴⁸²。

於論辯倫理學原先的構想中，道德論辯會不斷進行直至理想言說情境的實 現，方能得出「實用真理」。然而，法律論辯不僅可能妥協於社群的、實用的理 由，其結論也不具備「實用真理」的地位。因此，相對應地，法律的適用當然被 限定於特定社群有限的脈絡之下；同時，實定法的制定作為論辯的逗點而非句點，

僅僅是一個暫時的方案，其法律正當性會隨著社會變遷而發生令人驚訝的改變。

在道德論辯中被提出的正當聲稱，是藉由「(5-1-2)一致同意之證立規則」的 檢驗，而成為道德規範。在法律論辯中，由於導入了社群論辯及實用論辯作為論 辯的一環，其結論並非全為求取正當性，而是追求社群所能接受的法律。為與正 當聲稱進行區別，本文將一項命題能作為法律被社群所承認的資格，稱為「法律‧‧

聲稱‧‧

」。其中，納入社群論辯而誕生的法律「規範」，其「規範性」的意義也無 可避免地再次被弱化。

……並非所有的原則——尤其是法律體系內的所有法律規範——都如同基 本權利一樣，有必要從普遍道德的視角加以論證，而不允許法律體系內的任 何內容與之抵觸。然而，所有的法律原則和規範仍具有義務論的性質，從此 來看，它意味著義務論的性質並不包含絕對的性質。立法者即使是透過實用 性或倫理性理由以制定法律規範，也要有一種義務論特徵。基本權利「嚴格 的優先性」（strict priority）——只要其存在——是透過道德被實證化

（substantiated），而不是根據規範的邏輯。⁴⁸³

進一步而言，規範性之概念雖是植基於價值取捨的二元判斷問題，但其本身可能 並非單純的「有無」問題，而與正當性類似，得進一步以「程度」的概念加以衡

482 Jeffrey Flynn, “Communicative Power in Habermas's Theory of Democracy,” in European Journal of Political Theory, Vol. 3, No. 4, at 436(2004).

483 Alexy, “Jurgen Habermas's Theory of Legal Discourse,” at 1030.

第三節 建構實定法的法律有效性

量⁴⁸⁴。法律聲稱中，「(5-1-2)一致同意之證立規則」的核心理念並未變動，但由 於涉及含有美學喜好在內的社群論辯，注定造成「一致同意」的不可能，因此，

「(5-1-2)一致同意之證立規則」被修正為「多數決原則‧‧‧‧‧

」。其認為既然不可能要 求一致同意，退而求其次，為了讓盡可能多的人的意見獲得接受，多數人所支持 的意見就會成為法律的依歸⁴⁸⁵；多數決原則的缺點雖然明顯，但比較其它的決策 機制後，也確實找不到更為完善的方法⁴⁸⁶。必須要強調的是，多數決原則是考慮 到制度性的決策壓力而中斷的論辯，因此，不經論辯而被施行的多數決原則並無 法賦予決定任何的法律正當性；同時，多數決原則是對「具有可錯性的決定」賦 予「暫時正確的假設」，此假設的成立也必須使少數能夠有機會透過較佳之論證 力量扭轉決定⁴⁸⁷。必須強調的是，作為多數意見的事實本身並不具備任何特權，

多數決原則之所以能夠有正當性，是透過所有公民——或者至少希望這樣做的人

——參加的論辯而獲致的，採行多數決之前的論辯是法律正當性的必要條件⁴⁸⁸。 另一方面，由於法律的影響範圍不及於所有人，因此可普遍化原則也相對應地受 到限縮，僅僅必須訴諸於能滿足並說服法律社群中大多數成員的公共利益，此即 為「公益原則‧‧‧‧

」。法律聲稱中的多數決原則、公益原則以及立法程序都是論辯的 體現。因此，法律正當性的概念並不能僵固於形式上地合於程序，而應被理解為 一項命題透過法律論辯後被證立，進而使其內容具備道德的、社群的、實用的基 礎。

從理想化之道德論辯過渡到日常生活之法律論辯，代表著視角轉換的過程，

其將協調人們行為的法律導入公共生活的視野，進而建構更加完善的行動架構。

藉由納入社群論辯及實用論辯，法律論辯因而可能說服具有相異倫理基礎、重視 目的合理性的人們加入合作之中，進而開啟社會整合的可能。以論辯作為基礎的 同時，當然也無法單憑法律實效性——即事實的強制力——建構合作的架構；反 之，單憑法律正當性也無法說明如何使人們易策略行動為溝通，因此唯有綜合兩 者之法律有效性‧‧‧‧‧，方能完整地說明法律何以於社會上有效運作。

484 吳瑞媛，〈導論〉，頁 17-18。

485 Douglas Rae, “Decision-Rules and Individual Values in Constitutional Choice,” in The American Political Science Review, Vol. 63, No. 1, at 41, 44, 52(1969). Hans Kelsen 著，

上原行雄等訳，《ハンス．ケルゼン著作集I：民主主義論》，慈学社，2009 年 7 月，頁 3-5。長谷部恭男，《憲法の理性》，初版，東京大学出版会，2006 年 11 月，頁 182-185。

486 Robert Dahl, Democracy and Its Critics, at 135-162(1989); 李培元譯，《民主及其批判》，

韋伯文化，2006 年 9 月，頁 217-264。

487 Habermas, Between Facts and Norms, at 179（中譯本，頁 178）.

488 Bernard Manin, “On Legitimacy and Political Deliberation,” in Political Theory, Vol.

15, No. 3, at 360(Elly Stein & Jane Mansbridge trans., 1987).

第三節 建構實定法的法律有效性

第一項 法律正當性的概念

如本章第 1 節所述，法律與道德所具備之同源互補性除了意味著兩者於功 能上互補而無法互相取代之外，也表明了兩者皆是透過遵行論辯諸規則進行論辯 而獲得內容上的正當性。對法律而言，以「溝通自由」（communicative freedom）

的保障為基石所構築的論辯之基本權概念，正是構成了法律語言的根本表述——

Habermas 稱之為「法律符碼」（legal code）——沒有這些權利便無正當之法 律⁴⁸⁹。依據法律論辯與道德論辯的差異，兩者的正當性概念自有不同。本文將以 多數決原則及公益原則作為內容的法律聲稱，而衍生出與道德規範不同、獨立的 正當性概念，稱為法律正當性⁴⁹⁰。「法律正當性」（legal legitimacy）指的是法 律本身對法律社群成員的值得同意性，與行為是否符合法律內容、屬於目的理性 思維的「合法性」（legality）是不同層次的概念。就此，H. L. A. Hart 簡潔地 表 述 了 法 律 正 當 性 的 意 義 ： 「 法 律 秩 序 主 張 的 是 人 民 必 須 覺 得 有 義 務

（obligated），而非被迫有義務（obliged）遵守法律。⁴⁹¹」誠如前述，判斷行 為之合法性仍需經「法律適用之論辯」方能得出，其進行是以預設為具備法律正 當性的相關法律為基礎。因此，合法性一般情形下並不質疑法律所給定的目的與 手段，而僅僅作為法律正當性的表徵。當然，法律具備法律正當性的預設並非不 可質疑的：

規範誕生的無可非議的方式，即一種程序的法律形式，本身僅僅保障權威能 為有效的法律承擔責任——這種權威是由政治系統所提供，具有某些職能 的，並於該系統內被承認的。但是，此種權威只是統治系統的一個組成部分，

若純粹的合法性能算得上是正當性的一種象徵‧‧

，則統治系統必須作為一個整 體被正當化。……這意味著，如果統治系統不能獨立於施展統治的法律形式 之外被正當化，則單就技術的法律形式——即純粹的合法性——而言，將無 從保證長遠地受到人們承認。Luhmann 承認：「為了使僅因決定的選擇被 接受，就需要提供特殊的理由。」但他認為，透過制度化法律形式的過程，

也就是透過程序，「就能創造出承認此種決定的附加理由，從而使決定的權 力得以產生並被正當化，也就是說，可以獨立於具體的實力施展。」然而，

程序只能透過被認可的權威間接地被正當化。……此外，負責制定和適用法 律的機構，不可能因其程序模式的合法性被正當化，它同樣是由支持作為整

489 Habermas, Between Facts and Norms, at 125（中譯本，頁 124）.

490 Ibid., at 30, 156（中譯本，頁 30、156）.

491 Hart, The Concept of Law, at 79-88(1961).

第三節 建構實定法的法律有效性

體之統治系統的一般性解釋被賦予正當性的。……行為規範素樸的有效性聲 稱意味著，其在任何情況下——至少是潛在地——都具備著聯繫論辯基礎的 可能性。⁴⁹²

以法律論辯為中心所理解的法律正當性，可以從法律論辯本身的侷限，更清 楚地說明法律正當性並非‧‧

是簡單二分的有無概念，而是會隨著社會變遷而發生程 度的改變。法律的要求是建立在「對社會事實的一定評價與定性」的基礎上，運 用國家權力將社會生活導向特定結果，以提供社會成員穩定的行為準則⁴⁹³。其 中，自然必須處理「法律如何揀選並認定社會事實」，以及「法律如何評價及定 性社會事實」的問題。此際，法律是從保護特定利益、價值的目的出發，引導社 會生活的結果可以實現該特定利益，當然涉及實質的價值判斷與分配⁴⁹⁴。廣義來 說，政治意味著人們論辯、溝通、進行集體決策的行動世界，對此一觀點較為狹 義的說明，可以透過對政治過程的結果加以說明，意即David Easton 對政治的 定義：「對社會各種價值的權威性分配（authoritative allocation of values for a society）。⁴⁹⁵」如此看來，法律屬於政治的範疇之內，並為一種理想化、固定 化的特殊形式。法律是透過法律論辯、取得法律正當性的方式進行價值分配，越 是重要的價值分配，越會被要求以嚴格的法律程序與形式加以確定。

作為一個具有特定價值選擇與社會想像的內容，法律無可避免地是一個相對 靜態、僵固的文本，假定未來社會生活所「應然」具有的樣貌⁴⁹⁶。然而，面對永 遠處於動態發展的社會事實，法律社群大多數成員的價值也會隨之變動，對此，

作為一個具有特定價值選擇與社會想像的內容，法律無可避免地是一個相對 靜態、僵固的文本，假定未來社會生活所「應然」具有的樣貌⁴⁹⁶。然而，面對永 遠處於動態發展的社會事實，法律社群大多數成員的價值也會隨之變動，對此，