第三章 從道德論辯到法律論辯
第二節 從理想化的道德論辯到現實的法律論辯
法律之所以說是仿效‧‧
道德論辯被制定及適用，理由在於道德論辯假定的是理 想化的情境；法律則否，必須以回應行為期待的行動架構為基礎。一方面，參與 道德論辯的人們並無得出結論的時間壓力，而能執著於尋覓較佳之論證力量；另 一方面，人們嚴謹地懷疑所有作為前提的有效性聲稱，不斷將討論上溯到更高的 層次，進而找出能滿足並說服所有人的普遍價值。對於法律而言，這皆非必要。
第一項 法律論辯的三分支
相反地，法律作為協調社會的現實需要，人們確有急切的需求。因此，就有 必要根據法律的性質、現實條件，構造一個能夠有效率地制定及適用法律的「法 律論辯」（legal discourse）機制。Habermas 指出：
藉著法律體制化的途徑所進行的法律論辯，其對道德的－實踐的問題之論證 探討是被導入軌道的（原文作「被馴化」）；即法律的論證在方法論上受到 必須遵守現行法之限制，在內容上有關題目及舉證責任也受限制，社會上有
415 Habermas, ibid., at 116-117（中譯本，頁 115-116）; “Law and Morality,” at 245（中譯 本，頁477）. 林立，同前註，頁 154。
416 Habermas, Between Facts and Norms, at 117-118（中譯本，頁 116-117）. 林立，同前 註，頁156-157。
417 Habermas, ibid., at 117-118（中譯本，頁 116-117）. 林立，同前註，頁 156-157。
418 Habermas, ibid., at 109-110（中譯本，頁 109-110）.
第二節 從理想化的道德論辯到現實的法律論辯
關參與者的條件、豁免及角色分配也受限制，因著必須下判決的期限在時間 上也受限制。419（林立譯420）
於此，本文稱「制定及適用」是與本章之初的概念相對照，意即「法律制定之論 辯」及「法律適用之論辯」皆包含在法律論辯的指涉之內；從經驗上概括，前者 可對應到立法活動，後者則可對應到司法審判。兩者的差別與「道德規範奠基之 論辯」與「道德規範應用之論辯」類似，「法律適用之論辯」是於被預設為有效 的法律中，何者是適合於一個既定、在各種相關特徵上都被盡可能充分地描述了 的情境421；而「法律制定之論辯」，則允許提出懷疑各種被預設為有效的法律，
以期在論辯中獲得最好的證立。
於說明Habermas 對法律論辯的分化前，有必要對於「倫理」及「社群」等 概念組的使用進行說明。第一組概念要區別的是「道德」及「倫理」。如前註2 所述，「倫理學」（ethics）也可譯作「道德學」、「道德哲學」，其於作為研 究範圍的界定上沒有太大的差別。更進一步來說，如果是泛稱有關人類行為評價、
生命反思的規範性領域，「倫理」（ethic）與「道德」（moral）在抽象層次‧‧‧‧
上 的指涉相同，但觀點上可能呈現強調不同的層面。就 Habermas 的使用上，他 於《包容他者：政治理論研究》一書中，稱倫理問題與道德問題有著不同的論證 形式，前者是關於自我理解（self-clarification）的論辯，後者則是關於規範性 的證立及應用（normative justification and application）的論辯422；前者的提 問是「我們是誰？要成為什麼樣的人？」，後者的提問則是「對所有人來說，什 麼是一樣好的？」於《事實與規範之間：建構法律和民主的論辯理論》中，他稱 道德論辯的目標是對行動衝突的規範調節，擺脫每個人自我中心或種族中心的視 角，平等考慮所有人的利益；倫理思慮則取向於思考「我」與「我們」的善的生 活及不虛度的生活目標，其觀點注重對集體生活形式倫理性質的衡量，並來自於 一種「非異化」（nonalienated）、團結的社會生活烏托邦；利用自身的傳統視 野，倫理觀源自對本身自覺地襲取或批判性地延續423。在兩者幽微的差異下，也 反映出一個較容易掌握、以「道德原則」與「倫理實體」相對應的概念424，前者 是以抽象的理論及原則為取向，對涉及道德層面的生活進行規範性的理解，強調
419 Habermas, “Law and Morality,” at 246-247（中譯本，頁 478-479）.
420 林立，《哈伯瑪斯的法律哲學》，頁 158。
421 Habermas, Between Facts and Norms, at 172（中譯本，頁 171）.
422 Habermas, The Inclusion of the Other, at 34-35（中譯本，頁 37）.
423 Habermas, ibid., at 215-216（中譯本，頁 250-251）; Between Facts and Norms, at 97-98（中譯本，頁 98-99）; Justification and Application, at 22-24.
424 曾國祥，《主體危機與理性批判》，頁 47。
第二節 從理想化的道德論辯到現實的法律論辯
擺脫自我中心的視角；後者則是傾向於具體脈絡下理解道德及倫理生活，指涉人 們於實際共同生活的社群中所誕生的習俗、倫常425。
第二組概念包含「社會」、「社群」及「共同體」三者。蕭高彥指出，將
「community」翻譯為「社群」或「共同體」分別對應到了古典及現代政治哲學 的不同指涉426。共同體作為古典概念是以Aristotle 的政治哲學思想為主軸，其 蘊含了共善（common good）之目的論，力圖使公民公開地對共同體事務從事理 性言說、溝通、與審議，並主張此一積極狀態本身便是共善，而非某種靜態、超 越性的善的理想形態427，因而也是三者中最具有倫理實體傾向的概念。相對於 此，社群則是於社會學理論上，相對於社會（society）而言的概念。社群是指初 級社會關係所構成的群體，社會則是由次級社會關係所構成的群體，兩者相對立 的性質可表列如下：
社群（Community） 社會（Society）
人際關係 初級關係（primary relations） 次級關係（secondary relations）
思維取向 情感（affection） 合理意志（rational will）
行動及價 值取向
團合主義（corporatism） 個人主義（individualism）
身分（status） 成就（achievement）
團體凝聚力（group solidarity） 利益計算（interest calculation）
結構 自然的（natural） 人為的（artificial）
穩定的（stable） 流動的（mobile）
表三 社群與社會之概念比較（出自：蕭高彥428）
由於社群強調初級關係、情感、團合主義、團體凝聚力的特質，其語義上更傾向 強調與他者的差異，以進行區別，因而具有較強的倫理性質；相對於此，社會則 揭示當代社會的一般性特質，強調理性而不強調差異化。值得注意的是，上述二 元對立的區分，是為了強調團體的構成原理的情感或合理利益面向，經驗上並不 存在純粹的社群或社會429。在本文的使用上，如稱「社群」或「共同體」時，便 是要強調上述指出的特性，於一般的情形下則稱「社會」。
425 Habermas, Between Facts and Norms, at 96-98（中譯本，頁 97-99）. Charles Taylor, Hegel and Modern Society, at 83(1979). Patrick O'Mahony, “Habermas and Communicative Power,” in Journal of Power, Vol. 3, No. 1, at 53-54(2010).
426 蕭高彥，〈共同體的理念：一個思想史之考察〉，《臺灣政治學刊》，1 期，1996 年 7 月，
頁274-275。
427 同前註，頁 258-259、263-264。
428 同前註，頁 275。
429 同前註，頁 276。
第二節 從理想化的道德論辯到現實的法律論辯
性質上，與具有普遍性、應適用於世界上所有人的道德規範不同，法律僅僅 指向特定時空、文化的社群成員430，並藉此形成共享同一法律秩序的「法律社群」
或「政治社群」431——國家作為一個大尺度的法律社群，便是代言公共性的虛擬 主體。因此，法律只需要滿足法律社群成員——即國民——共同的要求即可，不‧ 需要‧‧
具有普遍性432。也就是說，「(5-1-2)一致同意之證立規則」對應到法律論辯 的層次下，僅止於尋求法律社群成員的同意；法律論辯過程中亦只關心法律社群 成員的共同價值，與其相關的性質就是所謂的公共性。
法律論辯與道德論辯所處理的問題都是實踐問題，但由於法律論辯不僅關心 人們的道德生活，也關心從個人及社群自我出發的倫理生活，並期待以法律的手 段獲得強制實施，因而也必須考量到手段與目的之間的效益考量。據此，根據實 踐理性三層面的不同運用，法律論辯包含了「道德論辯」（moral discourse）、
「倫理－政治的論辯」（ethical-political discourse）、「實用論辯」（pragmatic discourse）。
Habermas 認為人類生活除了「道德」、「正當」之外，在需要透過合作以 追求集體目標的情境時，也面對自我認同的建立、利益平衡、存續等超越道德論 辯的問題433；在此意義下，法律上的實質平等所涉及的並不完全是道德與正義
434。對此問題的不同偏好與利益而產生的衝突，有時不僅無法通過道德論辯和平 解決，也往往與人們所共享的生活形式密切相關，以致於重要的集體決定涉及了 未經澄清的「集體自我理解」；個體對於「我是誰」的提問，以集體的形式被重 複，並能對個體的自我認同進行補充，但並非一個放大的實體435。就此，人們必 須進行社群論辯，基於所接受的文化、宗教、習俗，討論何謂「善的生活」436， 其論辯的基礎是根植法律社群於歷史及文化上形成的認同、成員的價值取向和利 益狀態的相對有效性之上437。
與人們於自我理解的過程中無法擺脫其實際所處的生活歷史或生活的「倫理
－政治的論辯」不同，以獲致道德規範為目的而展開的道德論辯，主張打破一切
430 Habermas, Between Facts and Norms, at 153, 282（中譯本，頁 153、283-284）. 林立，
《哈伯瑪斯的法律哲學》，頁172。
431 之所以稱為「社群」，是為了強調於法律秩序建立之前，此一團體是基於社群連帶所形成的 特質，故具備豐富的基礎以開展「社群論辯」。
432 林立，《哈伯瑪斯的法律哲學》，頁 172。
433 Habermas, Between Facts and Norms, at 154（中譯本，頁 153、283-284）.
434 Ibid., at 154-155（中譯本，頁 154）.
435 Habermas, ibid., at 160-161（中譯本，頁 159-161）; Justification and Application, at 11-12.
436 Habermas, Justification and Application, at 34-35.
437 Habermas, Between Facts and Norms, at 156, 160-161（中譯本，頁 155、159-161）.
第二節 從理想化的道德論辯到現實的法律論辯
因襲的自我理解，要求人們與自身認同緊密相關的生活語境保持距離438。唯有透 過具有普遍意義的道德論辯，始能建構較高層次的互為主體性，使「每個人的視 角」與「所有人的、超越個人主觀性的、不偏不倚的視角」相互重合，並通過論 證值得探問的規範和行為方式的有效性聲稱以明確展示自己的態度，而又不會使 道德論辯的參與者喪失與自身目的的聯繫439。因此，「倫理－政治的論辯」的主 張作為 Habermas 理論的轉變可說是受到社群主義的影響，企圖將法律社群下 所共享的文化、宗教、習俗等價值——即社群價值——，名正言順納入法律論辯 的考量之中。社群價值同時包含道德價值及美學偏好‧‧‧‧
在內，然而，道德論辯原本 所關心的「共同價值」指的都是「道德價值」。因此，在「倫理－政治的論辯」
之中，其達成的共識並不像道德論辯之中，是純粹來自於「理性推動的信念」
之中，其達成的共識並不像道德論辯之中，是純粹來自於「理性推動的信念」