第五章 制度化公共論域的規範性理念與建置
第二節 權力分立原則的邏輯與民主正當性
制度化公共論域的建置是以理想言說情境的實現為終極目標，但於有限的時 間資源及行動需要下，並無法同時實現所有的論辯諸規則。為了實現最佳的建置，
沒有任何一項規則是可以放棄的，但仍須於分工的前提下有所側重‧‧
。舉例而言，
溝通自由與「論證力規則群」規範上雖不互相衝突，但考量於時間的有限性，實 踐上必須選擇側重讓所有人都有發言的機會，或是讓人們專注於討論具有較佳論 證力的論證。顯然，制度化公共論域先是選擇了後者，而僅納入少數的參與者。
側重於論辯諸規則不同面向的初級‧‧
分化，便區隔了制度化公共論域與自主公共論 域。
水平面向的「（政治）權力分立原則」（principle of separation of powers）
展示的是制度化公共論域內部的次級‧‧
分化760。其中，議會作為立法權側重溝通自 由、行政機關作為行政權側重行動力及效率、法院作為司法權側重「邏輯性規則 群」與「論證力規則群」，其各自依此為組織原則及自身的行為取向。在此概念
758 亦可被稱作為「時間之民主正當性」，可參照：林依仁，〈民主正當性成分與其程度〉，《政 大法學評論》，129 期，2010 年 10 月，頁 112-113。
759 此一問題，請參照本文：第 6 章第 3 節，頁 245 以下。
760 另一方面，垂直面向的權力分立原則是體現了以社群人口規模為取向的分工，本文將不對此 進行深入的討論。關於法學上對權力分立原則的典型分析，可參照：陳慈陽，《人權保障與 權力制衡》，2 版，翰蘆，2007 年 3 月，頁 49-118。
第二節 權力分立原則的邏輯與民主正當性
下，制度化公共論域是於立法、行政、司法三種的共同‧‧
作用下所建立的，而非單 單指稱議會而已。然而，「制度化公共論域即是議會」的直覺正確地指出了議會 於其中的首要地位。正如形成溝通權力的自主公共論域標榜了最大程度的論辯自 由，議會也透過強調溝通自由，以作為自主公共論域與行政、司法之間的主要橋 樑。此一結果，是反映了證立論辯諸規則作為規範的性質時，僅有‧‧
溝通自由是透 過優先‧‧於後論辯道德規範，而被證立的。
除了分工之外，憲法學上證立權力分立原則的理由是來自於相互制衡‧‧‧‧
的理 念，以避免政治權力集中所產生的腐化。審議民主理論對於權力分立原則的詮釋 不僅涵蓋此一觀點，也能指出分權制衡的構圖是將傾向於議會——更精確地來 說，是依照趨近於溝通權力的程度加以排列的。制度化公共論域與溝通權力之關 係愈緊密，政治權力亦愈加充沛，為了瞭解政治權力的品質，憲法學上透過民主 正當性的概念度量政治權利中的溝通權力含量761。
於人民 主權 原則 的要 求下 ，政治權 力的施展必須具備 「民主正當性」
（democratic legitimacy），也就是表明「政治秩序之值得承認性」762。其必須 透過「不中斷的民主正當鎖鏈」回溯至人民，意即政治權力之擁有與施展必須能 夠明確地被證立是源自於人民。其中，民主正當性並非有無的概念，而是具備可 度量之程度性質‧‧‧‧
，對於不同國家權力的施展，也能要求不同的正當性程度，因此，
其是否足夠之評價，必須就相關之要素整體觀之763。綜合本文的觀點看來，民主 正當性的程度概念，表明了溝通權力所創造的政治權力因層層轉遞而失去原本樣 貌，而有逐步枯竭、最終喪失偏離溝通權力的風險；當其「實際程度」低於憲法 要求的「應有程度」時，便會發生「正當性缺損」，而須力求彌補764。
根據學者的介紹，Ernst-Wolfgang Böckenförde 於〈作為憲法原則之民主〉
一文中，將民主正當性之要素分為「功能與制度要素」、「組織與人事要素」、
「事務與內容要素」三者。「功能與制度之民主要素」最為抽象，是指由人民所 制定之憲法作為各政治權力施展的民主正當性基礎，以確立行政及司法權未必全
761 就此，可發現根據不同的實踐面向，具備理想意義的道德正當性，被進一步區分為法律正當 性與民主正當性。透過論辯諸規則的保證，涉及實質價值決定的規範被賦予程序性的道德正 當性。為取向於實踐問題的解決，法律正當性將重點著眼於規範證立的過程，藉由無條件地
將論辯諸規則以強制力——也就是政治權力——付諸實現，使自身能獲致道德正當性的初步
承認。另一方面，民主正當性將「論辯諸規則之實踐」本身，視為提供道德正當性的力量，
如此一來，溝通權力作為「論辯諸規則之實踐」的化身，便能使政治權力的施展本身也能被 道德正當化。
762 林依仁，〈民主正當性成分與其程度〉，頁 79。
763 同前註，頁 83-84。
764 同前註，頁 84-93。
第二節 權力分立原則的邏輯與民主正當性
面服膺於法律保留原則之下765。「組織與人事要素」是指由直接的選舉或間接的 任命，於具體、個別的面向上，作為國家所屬之組織或受委託國家事務之職務擔 當者的民主正當性基礎766。「事務與內容要素」要求政治權力之施展所涉之事務 內容須回溯至人民，也就是指由人民實質意志以直接公民投票或間接授權立法的 方式，作為政治權力施展內容的民主正當性基礎767。
其中，「功能與制度要素」正是作為制度化公共論域內部的分化所展現的結‧ 果‧
。就此意義上，理論上並無特別強調人民作為制憲者提供民主正當性——亦即 藉由自主公共論域的論辯進行證立——的必要，而是必須對具體化過程中的制度 選擇（如：總統制、內閣制、雙首長制；單院制、兩院制；三權分立、五權分立）
提供論證。至於訴諸人民的「組織與人事」及「事務與內容」要素，則是將政治 權力的施展分為「人」及「內容」兩方面以要求達到民主正當性之應有程度，以 要求來自溝通權力的正當化。根據林依仁的介紹，應有程度的標準是以「有效性 原則」為依據，因此議會具備優勢地位，但考量「制度與功能要素」之下其亦不 能壟斷民主正當性768，而是必須輔以事務本質的重要性程度加以決定769。
議會於制度化公共論域的優勢地位不只來自於其與溝通權力的直接聯繫而 具備直接之民主正當性，也來自於其是透過仿照產生溝通權力的方式以施展政治 權力，更來自於其納入了自主公共論域的意見以趨近於溝通權力。議會之所以不 能壟斷或擁有完整的民主正當性，除了是因為其作為制度化公共論域的一部分之 外，也來自其所標榜的溝通自由，理論與經驗上皆未達使人信賴的程度。如此一 來，原則上遵照——議會依溝通權力所制定的——法律施展政治權力的行政機關 與法院，雖受法律的重重限制，但仍舊可以透過其所側重的傾向，發揮議會所不 具備的功能。行政機關固有的性質重視效率及行動力，而不重視論辯，因此所謂 的「行政保留」並非一個特定的事務領域，而是於所有事務領域中發生、必須立 刻處理而無待論辯決定的緊急事態。而法院則是側重「邏輯性規則群」與「論證
765 同前註，頁 95。蕭文生，《國家法(I)－國家組織篇》，元照，2008 年 7 月，頁 37。程明修，
〈民主國原則（一）〉，《月旦法學教室》，18 期，2004 年 4 月，頁 67-68。張志偉，〈論 民主原則之圖像－以德國與美國法之民主正當性傳遞模式為借鏡〉，《國立中正大學法學集 刊》，22 期，2007 年 5 月，頁 182。黃舒芃，〈我國行政權民主正當性基礎的檢視－以德 國公法釋義學對於行政權民主正當性概念的詮釋為借鏡〉，《憲政時代》，25 卷 2 期，1999 年10 月，頁 72-74。
766 林依仁，同前註，頁 96-104。蕭文生，同前註，頁 37-38。程明修，同前註，頁 68-69。張 志偉，同前註，頁183。
767 林依仁，同前註，頁 104-109。蕭文生，同前註，頁 39-40。程明修，同前註，頁 69。張志 偉，同前註，頁183-184。
768 林依仁，同前註，頁 114-115。
769 同前註，頁 116。
第二節 權力分立原則的邏輯與民主正當性
力規則群」，透過盡可能地提高論辯的品質的司法性論辯‧‧‧‧‧
，取得專責於監督、懷 疑議會與行政機關的政治權力。