第六章 結語與展望
第一節 建立以支付不能為前提之解散清算法制
如前所述，我國現行清算制度無法落實的重要原因在於，法規設計以公司具 有清償能力為前提，與眾多支付不能公司進入解散清算程序之事實不符，法規過 度輕視債權人保障，給予公司經營階層與股東過多主導權，對於清算人之專業獨 立性亦較不重視，本文認為這樣的法規設計造成實務上眾多弊端。
本文主張改變現行依財務狀況區分破產與解散清算兩立的設計，使公司自由 選擇使用解散清算程序或是聲請破產宣告657。而解散清算之設計應以支付不能為 前提思考，公司資產原則上無法清償所有公司債務的情形下，制度設計上將加強 對債權人之保護，也會重視公司資產之充實，同時會加強清算人之專業獨立性，
避免有限的資產遭到不公平的分配。
具體而言，本文主張應廢除民法與公司法之強制聲請破產規定，同時我國公 司法其實有以支付不能為前提，由債權人主導之解散清算，即公司法第335 條以 下之「特別清算制度」，本文認為應稍加修改後，使其成為法定預設的解散清算 程序。現行由股東主導之一般清算程序則應成為例外，引進英國法的「清償能力 聲明」做為其利用條件，確保由股東主導清算者均為有清償能力之公司，減少弊 端。
657 此係指自願性破產或是解散清算的選擇，破產法仍有供債權人聲請的非自願性破產法制。
第一項 強制聲請破產義務之廢除
現行法制下解散清算與破產程序分立的原因，在於民法第 35 條與公司法第 211 條，此二條文課與公司董事在陷入資不抵債時，強制聲請破產之義務。此條 文之目的在於實踐資本維持原則，並保護公眾與債權人658。不過從前述我國現狀 之觀察可知，本條文實際上並不被公司董事們遵守，無法發揮其立法目的與保護 功能。
本文認為強制聲請破產規定無法落實的原因在於缺乏彈性，僅以公司資產負 債表上的數字決定公司生死，但許多公司在經營不善時遊走於資不抵債之邊緣，
若資產大於負債少許時法律仍准其繼續營運，但某筆交易過後負債稍加上升，便 要董事立即放棄機會、聲請破產，對於經營者而言是難以接受的。尤其我國眾多 中小企業之董事為公司之創辦人，也是主要股東，要其按照如此死板之標準放棄 努力建立的事業，恐怕難以期待。英國亦呈現中小型公司董事較不願意輕易終結 公司之現象659。
另外，本條規定在法律體系上亦造成問題，強制破產之規定屬早期之立法，
而在我國引進英美之忠實義務之後，在公司治理方面已朝向較為尊重董事商業判 斷的英美法方向發展，課與董事忠實義務的同時，宜尊重其對於公司存續的決策 權限，而不應以死板的資不抵債標準強令其消滅公司660。強制破產不僅與公司治 理之法體系不合，在破產法學上亦會遭遇困難。自願性破產與非自願性破產為破 產法兩大基礎，各自有其法理與目的，但不論看重強制聲請破產由董事聲請的性 質，而將其視為自願性破產，或是看重作為法律義務之性質，而將其視為非自願 破產，均與各別制度的法理扞格，而應加以廢除661。
658 曾宛如，前揭註 520，頁 112-14；施建州（2002），〈論資本維持原則之原理〉，《逢甲人文社會 學報》，4 期，頁 320-27。
659 Keay, supra note 250, at 100.
660 鄭有為（2008），《破產法學的美麗新世界》，第二版，頁 234-36，台北：元照。
661 關於強制聲請破產義務在破產法學上之討論，參鄭有為，前揭註 660，頁 237-251。
綜上所述，本文認為公司法第211 條與民法第 35 條之強制聲請破產義務在 現實上對公司經營者過於嚴苛，無法期待落實；在法理上亦無法與現有公司治理 或破產法制契合，實有必要將其廢除。常作為我國法制參考之日本，原本亦有強 制聲請破產義務，但被批評為無實益、名不符實，且已經有特別清算與重整規定，
故早已於1938 年廢除公司法之強制聲請破產義務，民法相關規定亦於 2008 年廢 除662。本文認為我國公司法已引進特別清算與公司重整多年，亦可參考日本經驗。
廢除之後資不抵債之公司不再限定由破產制度處理，而能夠利用相對彈性的公司 解散清算程序。惟若公司或債權人認為有必要使用法院高度介入的破產程序，現 有之自願性或非自願性破產聲請仍得為公司所用，廢除強制聲請破產義務僅是提 供公司更多選項。
第二項 債權人資訊取得之保障
公司法第211 條除了第二項強制聲請破產之規定，其第一項規定董事應於公 司虧損達實收資本額二分之一時通知股東，本文認為亦有修改必要。本文主張解 散清算程序應由債權人而非股東主導，且透過忠實義務轉變之規定使董事重視債 權人利益，則債權人應充分、即時取得與公司相關之資訊。公司法第211 條應加 入債權人作為通知對象，使陷入虧損、財務漸漸困難公司之債權人，能夠及早因 應。該等債權人亦可能在日後成為公司賸餘資產權利人，而有獲知相關資訊之必 要性與正當性。
另外，公司法第211 條以「實收資本額」作為標準之規定亦有商榷餘地，因 公司實收資本額與實際股價可能有重大落差，當公司虧損達實收資本額一半時，
股東真正虧損之金額恐怕已經相當巨大，財務惡化狀況可能比法制設計所設想之
「一半」情形更加嚴重。公司法第211 條應以更貼近公司真實資本數額為標準，
方能在更適當的財務惡化時點通知股東與債權人。
662 林思沛，前揭註 22，頁 91-92。
第三項 現行法普通清算為例外－以董事會聲明確保公司清償能力
支付不能之公司可利用解散清算處理權利義務的情形下，應使債權人主導清 算程序，除非公司具有清償能力。因為在支付不能之情形下僅有債權人能分得公 司資產，股東已非公司賸餘財產權利人，現行法制下由其主導程序將產生風險，
股東可能積極隱匿財產或消極不處理清算程序。
而若公司真有足夠資產清償所有債務，則以股東主導之程序能提高效率，因 比起債權人會議，有限公司之股東較少且大股東往往為經營者知悉公司情形，股 份有限公司則有股東會較容易統整股東之意見。不過應有適當的機制確保公司清 償能力，方准其適用股東主導之程序，在此部分本文認為英國區分股東或債權人 自願清算之標準值得參考，亦即要求董事會提出具清償能力之聲明。
關於具清償能力聲明之規定，本文已於前面章節介紹663，我國公司法應要求 董事會在股東會作成解散決議前五周提出聲明，提出之對象應為我國解散清算之 監督機關即公司登記地之管轄法院，且法院亦應與公司登記主管機關經濟部商業 司合作，將該聲明登錄於「商工登記公示資料查詢服務」平台664，供利害關係人 查詢且有利未來刑事責任之告發。
聲明內容為公司在解散之後一年（或公司指定之更短時間）之內，可以清償 所有債務（含法定利息），若有此聲明則可以按照現行法下由股東主導之解散清 算程序進行665。本文認為此制度之重點在於違反聲明之效果，英國採取刑事處罰 之規定，本文亦認同之，若董事做出虛偽聲明，可以罰金或拘役之方式課與刑事 責任。另外，對於董事因為任何理由無法如聲明般清償債務，可使董事負擔舉證 責任，證明公司有正當理由無法清償，否則董事受刑事處罰。
663 請參考第四章第二節第二項第二款第一目「自願清算」。
664 https://findbiz.nat.gov.tw/fts/query/QueryBar/queryInit.do，現行法院核備清算完結聲報後會通知 商業司將公司登記狀態改為「清算完結」，故在清償能力聲明上同樣採取水平配合應無困難。
665 不過本文認為股東主導之清算程序，仍應修改現行法定清算人規定而由獨立之專業人士而非
董事擔任清算人，詳後述。
本文認為若以刑事責任的強大效果拘束董事，董事除非對公司財務狀況有高 度自信，應不敢貿然使用股東主導之清算程序。清償能力聲明可使我國清算制度 轉變為以支付不能並由債權人指導為原則，具清償能力並由股東主導為例外，翻 轉現行法以具清償能力為前提的錯誤假設。
第四項 以現行法特別清算制度為解散清算之原則
由債權人主導之解散清算應成為原則，而我國現行法已有特別清算規定666。 細察相關規定與英國法上債權人自願清算有諸多可比之處，且特別清算係參考日 本法規定，而日本法制定特別清算時則是參考英國法。667本文主張可將現行特別 清算規定加以修改，成為我國法定預設的清算程序。以下說明現行規定可修正處。
第一款 特別清算供所有類型公司使用
現行法特別清算規定在股份有限公司章節之下，因此其他類型之公司無法使 用。不過我國眾多有限公司亦有由債權人主導解散清算之需求，實務上亦有有限 公司欲使用特別清算但被駁回之案例668。本文認為不應因公司類型限制特別清算 之使用，況且本文認為特別清算之規定應成為清算之原則，因此有擴張現行特別 清算規定適用之必要。特別清算之條文應規定於現行公司法第 79 條以下取代由 股東主導之清算成為原則，其他類型之公司按現行規定準用之即可。至於現行預 設的解散清算規定則作為例外置於特別清算條文之後。
第二款 不須由法院裁定進入程序
現行特別清算作為例外的程序，須由債權人、股東或是清算人提出申請，且
現行特別清算作為例外的程序，須由債權人、股東或是清算人提出申請，且