第六章 結論
三、 與拘捕前置原則之立法精神衝突
（一）、
拘捕前置原則意義
強制處分伴隨侵害處分相對人基本權的風險，所以在刑事訴訟法訂有事前審查 機制與事後救濟制度，當中又以羈押處分發動受有最為嚴謹的事前審查。刑事訴訟 法第 228 條第 3 項：「被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊問後，認有第一 百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之 必要者，得命具保、責付或限制住居。但認有羈押之必要者，得予逮捕，並將逮捕 所依據之事實告知被告後，聲請法院羈押之。第九十三條第二項、第三項、第五項 之規定於本項之情形準用之。」此為我國「拘捕前置原則」明文，其規定偵查中檢 察官聲請法院羈押被告之前，必先經合法拘提或逮捕，就被告人身自由保障，有其 重要性407。
拘捕前置原則要求被告於偵查階段受羈押處分前必須先受合法拘提逮捕，而其 受拘捕所憑之犯罪嫌疑事實與羈押所憑之犯罪嫌疑事實必須相同，如被告先前未受 逮捕、拘提，或其受之拘捕不合法，縱檢察官提聲請羈押，法院審查後仍應駁回，
405 林鈺雄，同前註 142，頁 152。林鈺雄，同前註 403，頁 65-66。
406 楊雲驊，同前註 250，頁 24-26。
407 黃朝義，同前註 193，頁 201-203。
藉此鞏固羈押發動的事前控管408。亦即，將前階段的拘提、逮捕合法性審查，作為 第一段羈押發動門檻，其後檢察官羈押聲請則為第二次審查，透過此種「雙重審查」
方式保障被告人身自由不受恣意侵害。自立法精神出發，第 228 條第 3 項立意良善。
（二）、
拘捕前置原則下的矛盾
刑訴法第 228 條第 3 項體系位於偵查一節，屬於偵查程序特殊規定，所以拘捕 前置之適用僅限於偵查階段檢察官羈押聲請時409，至若為審判程序中，則無適用。「拘 捕前置原則」本身即存有法理及現實運作上邏輯的爭議已如上所述，但如就其適用 做階段性區分有無適用，則又凸顯出了法規設計上偵審程序間規範不一致。依照拘 捕前置原則僅適用於偵查階段結論做論述，設想一被告於偵查階段皆未受檢察官為 羈押聲請；惟於審判階段，檢察官無羈押聲請權，因而法院或法官卻可僅憑一己心 證為應否羈押處分，而無庸接受強制處分的事前控管，此種結論，存有難服人心之 疑竇。
或可謂此種規範模式，存有如同刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項410帶有法官本 位思考，然而第 159 條之 1 第 1 項之立法精神並非完美，其所面臨的批判將於此同 受，最為明顯者為過於神化法官在訴訟程序地位。例如：檢察官與法官接受相近的 法學訓練，但檢察官的「羈押聲請」需要經過拘捕前置及強制處分專庭的事前把關，
而法官的羈押「處分」卻得單獨為之，邏輯上輕重失衡。二者，或可謂審判中羈押 審查是由法院「合議庭」三至五位法官合為裁定（第 284 條之 1），裁定做成較為審 慎；然而實務運作上，法院合議庭在處理被告審判中職權羈押案件（又稱「被告送 審案件」）常允許受命法官一人決定羈押或行羈押替代處分411。又第 284 條之 1 以外 案件一審法院主要仍由一位法官獨任，在一位法官裁定羈押的地方法院獨任庭下412，
408 民國 91 年刑訴法第 228 條第 3 項修正理由：「使羈押之被告能得到兩次之法院「司法審查」之機 會，以貫徹『拘提逮捕前置主義』。」
409 林俊益，拘捕前置原則，萬國法律，第 103 期，1999 年 2 月，頁 63-65。
410 民國 92 年刑訴法第 159 條之 1 第 1 項增訂理由：「二、被告以外之人（含共同被告、共犯、被害 人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係 其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用 性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。」
411 孫啟強，刑事訴訟法準抗告之實務相關問題，司法周刊，1657 期，2013 年 8 月 8 日，二、三版。
412 法院組織法第 3 條：「地方法院審判案件，以法官一人獨任或三人合議行之。（第一項）高等法院 審判案件，以法官三人合議行之。（第二項）最高法院審判案件，以法官五人合議行之。（第三項）」
審慎裁斷的功能便消失殆盡413；再者準備程序也可能有受命法官單獨為之，形成由
條設計的粗糙，立法者立法本意仍是出於良善，也因此在漏洞百出的刑訴法第 228 條第 3 項雖飽受學界非難，卻未有迫切修法之倡議。而「拘捕前置」的精神，揭櫫 對於被告有無羈押必要性一關關的審視，反觀在審判階段的羈押，吝於賦予檢察官 羈押聲請結果，美其名為落實武器平（對）等416，背後意涵卻為更侵蝕被告利益、
法官本位的思維使審判中羈押淪為法官（院）個人決定417。因此賦予檢察官審判中 也有羈押聲請的正當合法權限，不僅有助於毋枉毋縱的精準羈押被告，亦有助於羈 押裁定做成適宜性及審查密度提升。尤其在為改良式當事人進行主義的審理制度下，
當事人身為程序主體加上本於司法被動的消極形象，法院處分的做成及審理行為原 則上應為當事人之聲請而發動；並在立法者認有必要時，依法明定法官須依職權裁 量是否啟動強制處分。