第二章 羈押處分的憲法界線
第二節 法律保留原則
憲法第 8 條 1 項：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，
非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問 處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」是刑事訴訟程序作 為確定國家具體刑罰權程序，為了成就程序目的，自有必要透過強制力來達成國家 公益，但另一方面，強制力的使用必然伴隨著被施以強制力對象的私益侵害。為求 避免國家濫用公權力發動，戕害人民權益，勢必由法律明文規定作為公權力發動的 事前授權，並就法律所定的要件執行，俾使執行刑事訴訟公務員遵守。羈押既為刑 事訴訟程序中對人強制處分的類型之一，除應遵守前述無罪推定概念外，本節探究 我國憲法上之法律保留原則作為羈押發動之標準。
第一項 前言
「法律保留原則」，要求行政須有法律授權使得作成行政行為，是「依法行政原 則」的內涵之一，該原則要求國家要限制人民權利時必須於法有據，沒有法律授權下 行政機關即不能合法的作成行政行為。在法律保留原則之下，行政行為不能以消極不牴
166 邱忠義，刑事偵查中搜索、扣押辯護人在場權及審前羈押，月旦法學雜誌，第 169 期，2009 年 6 月，頁 299-300。
167 陳新民，評議法定法官原則的探討與重罪羈押合憲性的爭議，軍法專刊，第 56 卷第 1 期，2010 年 2 月，頁 23。
168 李錫棟，同前註 92，頁 27。蔡秋明，同前註 5，頁 126-131。朱朝亮，法庭遠距視訊與對質詰問，
檢察新論，第 18 期，2015 年 7 月，頁 99-100。
觸法律為已足，尚須有法律之明文依據，由於法律保留要求國家行政權的發動必須積 極以法律依據為必要，故又稱為「積極的依法行政原則」169。行政機關在法律規定下 是否以及應當如何作為，應遵守法律保留原則。例如憲法中就眾多事項規定「得以」或
「應以」法律規範者為是，此等事項即可稱為「法律保留事項」170。
第二項 法律保留之沿革
西元 19 世紀中葉以降，立憲主義風潮漸興，西方國家發展出權力分立及以保障 基本人權的立憲體制，要求國家行政權非經立法機關通過法律不得干涉人民之自由 及財產，並就由法律存在限制君主權限。在此背景下，法律保留為「干涉保留」，是 人民用以對抗國家權力而獲得保障的憲法機制171。時至近日，憲政理念以貫徹至國 家各領域中，成為法治國家的基礎。並隨著理念的貫徹與時代的演進，不在受限於 對抗行政權之干涉，也不再侷限於公法領域172。
第三項 層級化法律保留
在法律保留原則173下，隨著依法規制事項不同，德國發展出所謂「重要性理論」， 認為所涉公眾及個人之基本及重要決定，應交由立法者以「法律」為保障，此為「國 會保留」。但就何種事項為國會保留之範疇，應有一個認定標準以便於判斷。此種認 定標準，則為「規範密度」的討論。基本而言，對於人民基本權利影響越大，對公 眾效果越大者，越需要立法者詳細規定，便是國會保留事項。
169 李建良，行政法：第十講─依法行政原則─法律保留原則，月旦法學教室，第 49 期，2006 年 11 月，頁 46-47。
170 例如：憲法第 23 條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持 社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」基本權利之限制、第 24 條：「凡 公務員違法侵害人民之自由或權利者，除依法律受懲戒外，應負刑事及民事責任。被害人民就其 所受損害，並得依法律向國家請求賠償。」國家賠償事項、機構組織（憲法第 34、61、76、82、
89、106 條、憲法增修條文第 2 條）、中央與地方權限（憲法第 107 條、108 條、憲法增修條文第 9 條）、戒嚴（憲法第 39 條）、緊急命令（憲法第 43 條）、公民權（憲法第 129 條、第 130 條、第 133-第 136 條）、社會安全（憲法第 153、154 條）、文化教育（憲法第 162 條）、兩岸關係（憲法 增修條文第 11 條）。
171 陳敏，行政法總論，2009 年 9 月，六版，頁 157-165。李建良，同前註 169，頁 47-48。
172 仍有所謂「特別權力關係」，例如監獄、公務員、公務員等，保留於行政內部，而不適用法律保 留原則。
173 林山田教授於氏著中提及以「法律性原則」作為控制強制處分發動的限制。其概念如下：「強制 處分剝奪或限制受處分者之自由或權利，並課予受處分者特定之義務，其內容涉及憲法所保障之 基本自由與權利或義務，故應遵守法律性原則，必須以法律定之。」自該原則內涵判斷，與「法 律保留原則」概念相同，僅在於用語差異。林山田，同前註 162，頁 268-269。
在此原則下，我國司法院大法官透過釋字第 443 號解釋的作成建構起我國「層 級化的法律保留原則」。按司法院釋字第 443 號解釋理由書中，大法官對於影響基本 權事項及程度作區分（節錄）：「憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社 會秩序公共利益者，均受保障。惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別 之保障：關於人民身體之自由，憲法第八條規定即較為詳盡，其中內容屬於憲法保 留之事項者，縱令立法機關，亦不得制定法律加以限制（參照本院釋字第三九二號 解釋理由書），而憲法第七條、第九條至第十八條、第二十一條及第二十二條之各種 自由及權利，則於符合憲法第二十三條之條件下，得以法律限制之。至何種事項應 以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內 容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異：諸如剝奪人民生命或限制人 民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律之方式為之；涉及人民其他自 由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規 定時，其授權應符合具體明確之原則；若僅屬與執行法律之細節性、技術性次要事 項，則得由主管機關發布命令為必要之規範，雖因而對人民產生不便或輕微影響，
尚非憲法所不許。又關於給付行政措施，其受法律規範之密度，自較限制人民權益 者寬鬆，倘涉及公共利益之重大事項者，應有法律或法律授權之命令為依據之必要，
乃屬當然。」就解釋理由書所為說明，當事項如涉及剝奪人民生命或限制人民身體 自由者，便須以法律規範，是為「國會保留事項」。以刑事訴訟程序為例，該法中為 了追求國家刑法權實現，常需藉由強制處分手段來達到蒐證、保全程序等目的，因 此強制處分發動附隨著對於被告或處分相對人的重大權益影響，自應在刑事訴訟法 中訂定。
第四項 刑事程序與法律保留
刑事法本為國家司法機關（法院、檢察署與調查單位）作為國家高權主體，並 以其高權主體地位而規定權利、義務或組織者的法律，本為公法範疇174。再者，刑 事訴訟法中所規制各項強制處分的作程，皆附隨著對於刑事被告或第三人的基本權 力干預，是刑事程序的進展過程及其終極目的的實現，不可能在不涉及基本權利侵 害的前提下完成。故刑事程序法律與國家憲法的緊張關係，遠比其他法律來得嚴重，
故有「刑事訴訟法為憲法測震儀」的法諺，表徵了本法與憲法的特殊關連175。綜觀
174 陳敏，同前註 171，頁 33-35。
175 林鈺雄，同前註 68，頁 20。
整部刑事訴訟法，與憲法精神最為緊張者乃強制處分，蓋強制處分本質上就是基本 權干預性質的國家行為，處分實施之結果，導致受處分對象意思不自由，或更嚴重 地遭到行動自由的限制，或使秘密遭揭露及財產的侵害，都是涉及人民其他自由權 利之限制者，當然應有法律明文規範方得發動必須遵守法律保留原則176。並且為求 加強控管，法律對於強制處分的發動亦設有特別要件，例如法官保留原則、令狀原 則的事前監督，以及對於處分有違法疑慮的事後抗告救濟者為是177。
以我國刑事訴訟程序言，除本法列舉強制處分外，對於各種強制處分類型都應 訂定詳細程序178，當中又以羈押處分為甚。羈押對被告生活及許多憲法保障基本人 都有嚴重侵害，同時也撕裂被告私人生活與社會關係，被羈押者在現實社會中也往 往和犯罪者劃上等號，此種烙印對被告往往帶來劇烈的不良影響。鑑此，更需以法 律保留原則作為羈押發動的限制179。在司法院釋字第 392 號當中大法官（節錄）：「…
羈押之將人至家庭、社會、職業生活中隔離，『拘禁』於看守所、長期拘束其行動，
此人身自由之喪失，非特予其心理上造成嚴重打擊，對其名譽、信用─人格權之影 響亦甚重大，係干預人身自由最大之強制處分，自僅能以之為『保全程序之最後手 段』，允宜慎重從事，其非確已具備法定條件且認有必要者，當不可率然為之。…」
大法官亦展現出了法律作為羈押發動界限之重要性。在釋字第 392 號做成之後，民 國 86 年立法者即對羈押法定原因做出修正、在於民國 107 年司法院釋字第 737 號同 對羈押程序中被告偵查中義務辯護及辯護人資訊獲知權作出重大修正。一連串的修 法，體現出立法者對羈押處分審慎的態度，並透過高密度的條文制定，以其使羈押 處分作成與程序都合於法律保留原則之要求。